STSJ Cataluña 515/2012, 3 de Mayo de 2012
| Ponente | JOAQUIN BORRELL MESTRE |
| ECLI | ES:TSJCAT:2012:5459 |
| Número de Recurso | 53/2009 |
| Procedimiento | RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) |
| Número de Resolución | 515/2012 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Recurso nº 53/2009
Parte actora: D. Arsenio
Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT
SENTENCIA nº 515/2012
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
D. JOAQUIN BORRELL MESTRE
D. LUIS FERNANDO GÓMEZ VIZCARRA
En Barcelona, a tres de mayo de dos mil doce.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo nº 53/2009, interpuesto por D. Arsenio representado por el Procurador D. Jesús de Lara Cidoncha y asistido por el Letrado D. Pere Sunyer Bellido, contra la Administración demandada INSTITUT CATALA DE LA SALUT, actuando en su representación el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas y asistido del Letrado del ICS D. Claudi Auber Vallmitjana.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BORRELL MESTRE, quien expresa el parecer de la Sala.
Procede el presente recurso del Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona (201/2008-D) que por auto de 9 de diciembre de 2008 se inhibió a favor de esta Sala.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Se acordó recibir el presente pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado obrante en autos.
Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que es de ver en autos.
Se prosiguió el trámite, y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 2 de mayo de 2012, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.
Por don Arsenio se interpone recurso contencioso administrativo, contra la Resolución el 7 marzo 2008, del Gerente de Ámbito de Atención Primaria de Barcelona por autorización del Director Gerente del Institut Català de la Salut, notificada el 31 marzo 2008, por el que se le deniega su solicitud de prórroga en el servicio activo, y se le declara en situación administrativa de jubilación forzosa con efectos 13 marzo de 2008, al amparo de lo previsto en el artículo 26.2 y 3 de la Ley 55/2003, de 16 diciembre del Estatuto Marco .
El actor, nacido el NUM000 1943, indica que es médico especialista en Neumología y que hasta la fecha de su cese por jubilación forzosa al cumplir los 65 años (13 marzo 2008), ostentaba nombramiento estatutario fijo de facultativo especialista de cupo y zona (contingente) con prestación de servicios en el Centro de Atención Primaria "Sant Andreu", dependiente del ICS. Considera que la Resolución recurrida ha de ser anulada porque vulnera lo establecido en la legalidad vigente, artículo 26 del Estatuto Marco y artículo 33 de la LRFP y disposiciones de desarrollo, así como los artículos 9.3 y 14 de la Constitución . El actor manifiesta que tanto en la fecha de su solicitud de permanencia en el servicio activo, como en la fecha en que cumplió la edad de 65 años el ICS no disponía de ningún Plan de Ordenación de Recursos Humanos. Entiende que el artículo 26 del Estatuto Marco le concede un derecho subjetivo a la prolongación de la edad de jubilación ya que para su denegación era necesaria la elaboración y aprobación por el órgano competente, así como posterior publicación, del Plan de Ordenación de Recursos Humanos. En trámite de conclusiones invoca la plena aplicabilidad de la de la reiterada doctrina de la Sala sentada a partir de la sentencia del 30 enero 2008 . Solicita: que se declare la nulidad de la resolución del Director Gerente del Institut Català de la Salut de 7 marzo 2008; que se declare el derecho del recurrente a su reincorporación o permanencia en la plaza de facultativo especialista del ICS, con el límite en todo caso del cumplimiento de la edad de 70 años; y que se reconozca la situación jurídica individualizada del recurrente a ser indemnizado por el ICS por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la ejecución de la resolución recurrida, a partir de las bases establecidas en la demanda y a diferir su total cuantificación en ejecución de Sentencia.
Por su parte la representación procesal del ICS se opone a las pretensiones del actor. destacando que no existe obligación de disponer de un plan de ordenación de recursos humanos para denegar la prórroga en el servicio activo de acuerdo con la interpretación coherente del artículo 26.2 en relación con lo previsto en la disposición Transitoria Séptima de la Ley 35/2003 . Considera que nadie puede continuar en servicio activo más allá de los 65 años sin haberse acreditado las necesidades del servicio, es decir las necesidades de la organización, motivo que da pie a poder autorizar la prórroga. La prórroga del servicio activo no es un derecho reconocido de manera absoluta. Por tanto es claro que si no se dan estas necesidades no es procedente autorizar la prórroga servicio activo y por tanto debe declararse la jubilación forzosa. Mantiene que existe el documento de 178 páginas titulado "los planes de ordenación de recursos humanos. Institut Català de la Salut. Junio de 2004" y hace referencia al contenido de su índice, así como a su aprobación por el órgano competente el 15 abril 2004. Por otra parte entiende que no se han vulnerado los principios constitucionales de igualdad y no discriminación y que no procede acordar la indemnización solicitada aún a pesar de la estimación del recurso ya que no se justifican los perjuicios concretos que el actor manifiesta que se le han causado, no pudiendo percibir cantidad alguna por aquellos servicios que no ha realizado. Solicita que se dicte sentencia por la que se desestime la pretensión de la parte actora en todos sus extremos.
La cuestión que se suscita en este proceso es la legalidad de la resolución impugnada que denegó la prórroga en el servicio activo del Dr. Arsenio, por razones de edad, y declaró su jubilación con efectos a partir del13 marzo 2008, por aplicación del art. 26 de la Ley 55/2003 .
El art. 26.2 de la Ley 55/2003, distingue entre la jubilación voluntaria y la forzosa que se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años, si bien establece que el interesado "podrá solicitar la prórroga de su permanencia en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento". La citada prolongación "deberá ser autorizada por el Servicio de Salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos". Por su parte, el art. 33 de la Ley 30/1984, de Reforma de la Ley de la Función Pública (que es de aplicación subsidiaria hasta la entrada en vigor del art. 67.3 de la Ley 7/2007, Disposición Derogatoria Única ) en su redacción dada por el art. 107 de la Ley13/1996, de 30 de diciembre, tras señalar también que la jubilación de los funcionarios públicos se declarará de oficio a los 65 años de edad, en su apartado 2º establece que "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad", exceptuándose de este derecho solo a los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación y quedando obligada la Administración a dictar las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho a la prórroga.
Y el art. 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), determina que "La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.".
No obstante, continúa diciendo el precepto, "en los términos de las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La administración pública deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.
De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.", (la cursiva es nuestra).
Es la interpretación del art 26.2 de la Ley 55/2003 la que enfrenta an ambas partes. Mientras la parte actora sostiene que la ley confiere un derecho subjetivo al interesado de permanecer en servicio activo (voluntariamente) el cual solo puede ser denegado si un instrumento de regulacion del personal así lo establece (esto es un PORH que valore las necesidades del servicio y el personal de qué dispone para su prestación), por el contrario, la Administración sostiene que la narma establece imperativamente la jubilación a los 65 años, aunque un PORH puede prever la prórroga en el servicio activo (voluntaria) en el marco de la configuración...
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