SAP Tarragona 187/2012, 26 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 187/2012 |
| Fecha | 26 Abril 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 497/2011
DIVORCIO NUM. 942/2010
TORTOSA NUM. UNO
S E N T E N C I A NUM. 187/12
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Díaz Muyor
En Tarragona, a 26 de abril de 2012.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tortosa, con el núm. 942/2010, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, Dª. Verónica, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Farré Lerín y asistida por la Letrada Sra. Peralta; y como parte demandada en primera instancia y apelada en esta alzada, D. Carlos, representada por el Procuradora de los Tribunales Sr. Gracia Marías y asistido de la Letrada Sr. Varela.
Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 27 de junio de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Verónica frente a D. Carlos se acuerda lo siguiente:
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-Procede acordar el divorcio de Verónica y Carlos .
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-Se atribuye un régimen de guarda y custodia del hijo menor a favor de la madre, bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores.
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- Se fija el siguiente régimen de visitas a favor de D. Carlos :
Un régimen de visitas de carácter amplio, de forma que el menor de 16 años pueda visitar a su padre cuando tenga por conveniente y en todo caso, para el caso de que exista controversia entre las partes se fija un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio. 4.- Se fija pensión de alimentos de 750 euros mensuales que deberá abonar el progenitor no custodio durante los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se le facilitará al efecto. Dicha cuantía se actualizará de acuerdo con el Indice de Precios al Consumo anualmente desde la fecha de esta resolución.
Los gastos extraordinarios necesarios como los sanitarios no cubiertos por la seguridad social, ortodoncias y oftalmológicos se dividirán por mitades entre ambos, mientras que, los no necesarios, requerirán de previo consentimiento entre los progenitores para ser sufragados por mitad entre ambos.
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- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en el DIRECCION000, NUM000 de Tortosa, al menor y a la progenitora custodia.
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- No se fija pensión compensatoria alguna del art. 84 CF ni indemnización compensatoria prevista en el art. 41CF .
No ha lugar a la condena en costas".
Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, siéndole admitido, presentando la parte demandada escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora, señalándose deliberación y votación para el día 1 de marzo de 2012.
Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.
La sentencia de instancia decreta el divorcio entre los litigantes y adopta los pronunciamientos correspondientes a este tipo de procedimiento, siendo recurridos diversos pronunciamientos de la misma, que se analizan seguidamente.
En primer lugar se refiere la parte apelante a la inexistencia de pensión de alimentos fijada a favor de las dos hijas mayores de edad, que la madre interesa se establezca en 500 Euros/mes para cada una de ellas. La parte apelante acudió en su momento al trámite previsto en el art. 215 LEC e interesó que la Sentencia, que omite toda respuesta a la citada pretensión, completase este pronunciamiento. En Auto de fecha 15 de julio por el Juzgado se accedió a dicha petición y se dijo que no había lugar a condenar al demandado al pago en exclusiva de los gastos de formación de las hijas mayores edad, dado que al ser las hijas mayores de edad son estas quienes se encuentran legitimadas para ello.
La cuestión, como se pone de manifiesto entre otras en la SAP Barcelona de 16 de febrero de 2012, no es otra que determinar si existe una convivencia con uno de los progenitores que ponga de relieve su capacidad decisoria y, por consecuencia, su desvinculación a efectos de manutención de uno de los dos núcleos familiares surgidos tras la ruptura de los progenitores. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, que claramente establece: "declaramos que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que carecieran de ingresos propios están legitimados para reclamar de su cónyuge en los procesos matrimoniales regidos por las disposiciones adicionales de la Ley 30/1981, de siete de julio, alimentos en concepto de contribución a su sostenimiento ." Hoy las disposiciones procesales son las del libro IV, título I, capítulos I y IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), pero ese criterio es y sigue siendo el mismo, reiterado por la jurisprudencia de las audiencias, siguiendo la doctrinal jurisprudencial del TS. Ese criterio es válido para el proceso declarativo y para la ejecución tanto de pensiones fijadas para menores llegados a la mayoría, pero todavía dependientes, como para las fijadas en favor de los que ya eran mayores pero dependientes y ese criterio vale tanto para el citado artículo 93.2 del Código Civil estatal como para el artículo 76.2 del Codi de família de Catalunya -aplicable al caso- o para el actual artículo 233-4.1 del Codi Civil de Catalunya.
Por su parte el artículo 76.2 CF permite la fijación en los procedimientos matrimoniales, de una pensión de alimentos, en los términos establecidos en el artículo 259, a favor de los hijos mayores de edad, que conviven con uno de los progenitores y no tienen medios propios de vida, a cargo del progenitor con el que no conviven, y que en consecuencia hace referencia a aquellas situaciones de ruptura en que el hijo mayor de edad todavía convive en el hogar familiar, continúa su formación y carece de ingresos. Por eso el artículo 259 aclara que se entiende por alimentos, teniendo esta condición los gastos ocasionados para la continuación de la formación del hijo una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado por causa que no le sea imputable siendo aplicable dicho precepto a aquellos casos en que no habiéndose alcanzado la independencia económica y la emancipación propiamente dicha del núcleo familiar, se trate de un menor que siga sus estudios de forma ininterrumpida después de alcanzada la mayoría de edad. De lo contrario, debe considerarse extinguida la obligación de alimentos respecto al hijo mayor de edad, puesto que esta obligación deriva de la patria potestad, -como dice el artículo 143 el padre y la madre tiene respecto a los hijos sometidos a su potestad el deber de alimentarle- y la potestad se extingue por la mayoría de edad del hijo. No puede dejarse de mencionar, como criterio orientador, que el Código Civil de Cataluña, Libro 2º, en su art. 237,4, no aplicable al caso de autos pues se presentó la demanda en este caso antes de la entrada en vigor, exige la concurrencia de necesidad de tales alimentos, y que esta necesidad no derive de una causa que le sea imputable al alimentado.
Además, sobre los alimentos de los hijos y la fijación de su cuantía esta Sala ha distinguido entre los debidos a los hijos menores de edad (STSJC 33/2005 de 5 sep.), por un lado, y los de los hijos menores emancipados (STSJC 56/2011 de 19 dic.) o mayores de edad que no hayan entrado todavía en el mercado laboral (STSJC 28/2006 de 4 jul.), por otro, para afirmar que, mientras en este caso la cuantía debe fijarse en función de lo que se necesario para el sustento, en el primer caso, debe atenderse al criterio más amplio del nivel familiar (STSJC 27/2011 de 16 jun.), en función del binomio necesidad del alimentista y posibilidad de los alimentantes, entre los cuales habrá que atender al principio de proporcionalidad de sus ingresos y de su contribución personal ( SSTSJC 20/2007 de 30 may ., 41/2008 de 11 dic ., 44/2010 de 20 dic .), debiendo examinarse caso por caso y atenderse a las circunstancias concurrentes en la familia concreta de que se trate (STSJC núm. 22/10 de 31 may.), lo que determina que hayamos entendido que en materia de los alimentos debidos a los hijos menores, la determinación de su cuantía es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico (STSJC 27/2011 de 16 jun.).
En consecuencia, denegada la pretensión de la actora, esta se erige en motivo de recurso en la presente instancia siendo la cuestión mas relevante determinar si existe vida independiente, y respecto de quien, por parte de las dos hijas mayores de edad Blanca y Silvia, que cursan estudios universitarios Barcelona y Valencia respectivamente. En este caso si cabe afirmar, a pesar de la ambigüedad fáctica que se presenta, una situación de dependencia de las dos hijas, que acuden a Tortosa en fines de semana y periodos no lectivos, si bien no muestran una especial preferencia en convivir con la madre o con el padre, o al menos no han podido manifestarlo en este pleito, por lo que pese a la desestimación por una cuestión de legitimación la sentencia ya contempla la situación de hecho que se viene dando y que no es...
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