SAN, 9 de Abril de 2008
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2008:809 |
| Número de Recurso | 204/2007 |
SENTENCIA
Madrid, a nueve de abril de dos mil ocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional
el recurso contencioso
administrativo número 204/2007 interpuesto por GESCO SERVEIS BCN, S.L. representada por el
Procurador Sr. García San
Miguel Orueta contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de
fecha 30 de marzo 2007,
dictada en el procedimiento sancionador PS/00179/2006 que impone a dicha entidad una sanción
de multa de 300.506,05 Euros;
habiendo sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el
Abogado del Estado y como
codemandada Gas Natural Servicios S.D.G. S.A. representada por la Procuradora Sra. Martín Rico
Sanz.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto se declare contraria al ordenamiento jurídico la sentencia recurrida por uno de estos cinco capítulos: a) porque se debió archivar el expediente, toda vez que no se comunicó a quien después se le impusiera el castigo vertencia dentro del plazo legal de dos meses; b) porque se abrió la fase probatoria del procedimiento sin comunicarlo a la parte que tenía interés en contradecirla; c) porque se omitió comunicar el trámite de audiencia; d) porque se impidió impugnar la propuesta de resolución; e) por carecer de carácter infraccionario los hechos denunciados.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho.
Por la codemandada, a quien se le entregó el expediente en condición de codemandada para que contestara la demanda, presentó escrito en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes postuló la estimación del recurso interpuesto, declarando la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida.
El recurso no se recibió a prueba, señalándose para votación y fallo el día 8 de abril de 2008 en que tuvo lugar.
La cuantía del recurso se ha fijado en 300.506,05 Euros.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Lourdes Sanz Calvo.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 30 de marzo 2007 que por la que se impone a Gesco Serveis BCN S.L. una sanción de multa de 300.506,05 € por infracción del artículo 4.7 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, tipificada como muy grave en el artículo 44.4 a) de la citada Ley Orgánica.
La citada resolución también impone una sanción de multa de 60.101,21 euros, por una infracción del artículo 6.1 a Gas Natural Servicios S.D.G., S.A., sin embargo el presente recurso únicamente se circunscribe a la impugnación de la sanción impuesta a Gesco Serveis BCN S.L. por ser esta última entidad sancionada la única parte aquí recurrente.
Gas Natural Servicios S.D.G., S.A tiene la consideración de codemandada en el presente procedimiento, condición que la misma parte reconoce en su escrito de personación de fecha 10 de septiembre de 2007 y en dicha condición se le emplazó por diligencia de ordenación de fecha 3 de octubre de 2007 para que contestara a la demanda formulada por Gesco Serveis BCN S.L., presentando en dicho trámite escrito impropiamente denominado de demanda y en el que se solicita la declaración de nulidad de la resolución recurrida.
Conviene precisar, conforme a lo señalado ya por la STS de 21 de mayo de 1997 (rec. 12376/1991 ) que las partes demandadas y las codemandadas no pueden articular en el recurso contencioso administrativo otras pretensiones distintas a las de la pura y escueta desestimación del recurso, ya que, siendo la parte demandada la autora del acto impugnado y derivándose derechos de éste para la parte codemandada, ninguna de las dos partes puede pedir lógicamente otra cosa que la confirmación del acto administrativo recurrido. En definitiva, no puede la parte codemandada atacar en el presente procedimiento, un acto administrativo que aquí no ha impugnado, lo que nos exime de examinar los motivos de impugnación y causas de nulidad por ella formulados, quedando circunscrito el análisis del presente recurso a la impugnación formulada por Gesco Serveis BCN S.L. respecto de la sanción a ella impuesta.
Para apreciar dicha infracción, la resolución impugnada se basa en el siguiente soporte fáctico:
El 15/10/2004 GAS NATURAL SERVICIOS, S.D.G. S.A. suscribió un contrato con GESCO SERVEIS BCN, S.L. de colaboración en las actividades comerciales a las que se dedica GAS NATURAL, entre las que se encuentran "Captación de clientes para formalizar Contratos de Servigas", "Captación de clientes y formalización de contratos de suministro de energía".
En la primera quincena de octubre de 2004, un empleado de GESCO SERVEIS BCN, S.L. se personó en el domicilio de D. Carlos Jesús, situado en la AVENIDA000, NUM000 - NUM001, NUM002 - DIRECCION000, de Vilassar de Mar.
En esa visita se realizó una "Hoja de contratación de los servicios de gas y electricidad" (Plan Doble Energía, gas y energía eléctrica, Básica Gas + Óptima Dual Eléctrica) fechada el día 15/10/2004, y el documento de "Autorización" a nombre de D. Carlos Jesús con GAS NATURAL SERVICIOS, S.D.G. S.A., si bien en los ejemplares de ambos documentos que han sido aportados por esta entidad aparece una firma que no se parece a la que se recoge en la denuncia ni en el DNI del denunciante y aparece señalado el suministro y tarifa contratado, y por otra parte, el ejemplar aportado por el denunciante con su denuncia no está firmado ni figura señalado el suministro y tarifa contratado.
En los registros de GAS NATURAL SERVICIOS, S.D.G. S.A., figuran los siguientes datos de los servicios que constan a nombre de D. Carlos Jesús :
"Básica Gas" (fecha de alta del contrato 19/10/2004 y fecha de activación 30/10/2004).
"Óptima Dual Eléctrica" (fecha de alta del contrato 19/10/2004, e inactivo desde 9/05/2005). El motivo de la baja es "contratación incorrecta".
"SVG sin calefacción", contrato de "Servigas sin calefacción "(fecha de alta 20/10/2004, fecha de baja 2/11/2004, e inactivo desde 9/5/2005).
GAS NATURAL SERVICIOS, S.D.G. S.A. activó un contrato de servicio de mantenimiento de gas "Servigas sin calefacción", que no fue firmado por el denunciante ni contratado telefónicamente.
En los registros GAS NATURAL SERVICIOS, S.D.G. S.A. figura una relación de facturas emitidas entre las que se encuentran dos correspondientes a "Cuota Servigas" por importe de 59,77 euros y 59,77 euros, que se realizó la baja con devolución del importe completo.
En los registros de GAS NATURAL SERVICIOS, S.D.G. S.A. figuran anotaciones realizadas con fecha 2/11/2004, por la que se da de baja el contrato de "Servigas sin calefacción" y solicita la baja de los contratos de gas y electricidad.
Con fecha 1/1/2005 D. Carlos Jesús solicitó la baja del contrato "Óptima Dual Eléctrica", por contratación incorrecta, siendo aceptada.
La parte actora esgrime en apoyo de su pretensión impugnatoria una batería de motivos formales y en cuanto al fondo alega que los hechos denunciados no son incardinables en el tipo apreciado.
Siguiendo un orden lógico, comenzaremos por el examen de los motivos formales. Alega, que con fecha 21 de febrero de 2005 D. Carlos Jesús presentó denuncia ante la AEPD que desembocó en una serie de actuaciones que finalizaron el 24 de abril de 2006, por lo que ese mismo día se pudo y debió incoar el correspondiente procedimiento, en lugar de esperar cinco meses para dictar el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador.
Se dice, que con esa actuación la AEPD pretendió evitar la entrada en juego de los motivos de caducidad que impone el artículo 6.2 y el 20.6 del RD 1398/1993, por lo que se ha incurrido en un fraude de ley que da lugar a la nulidad de la resolución impugnada.
Al respecto hay que reseñar, que las actuaciones previas a las que se refiere el artículo 12 del Real Decreto 1398/1993, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, son una fase preliminar anterior a la iniciación en sentido estricto del procedimiento, que en muchas ocasiones resulta indicada e incluso inevitable por la complejidad técnica de los hechos investigados y dado que el Art. 18 del Reglamento de desarrollo de la LOPD (RD 1332/1994, de 20 de junio ) requiere que el Acuerdo de Incoación contenga la indicación de persona presuntamente responsable, la concreción de los hechos imputados y la expresión de la infracción presuntamente cometida y de la sanción o sanciones que pudieran imponerse.
En el caso de autos, de lo actuado se desprende que a la vista de los hechos denunciados por D. Carlos Jesús, se incoaron actuaciones previas con el objeto de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que...
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