STSJ Comunidad de Madrid 28/2012, 16 de Enero de 2012
| Ponente | MARIA TERESA SOFIA DELGADO VELASCO |
| ECLI | ES:TSJM:2012:3013 |
| Número de Recurso | 1869/2008 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 28/2012 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.33.3-2008/0112688
Procedimiento Ordinario 1869/2008
Demandante: D./Dña. Juan Miguel
NOTIFICACIONES A: CALLE000, NUM000 Pozuelo de Alarcón (Madrid)
Demandado: Agencia Española de Protección de Datos
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurso nº 1869/08
Ponente : Sra . Teresa Delgado Velasco
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
S E N T E N C I A Nº 28
Ilmos. Sres.:
Presidenta:
Dª Teresa Delgado Velasco
Magistrados:
Dª Cristina Cadenas Cortina
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas
D. Francisco de la Peña Elías
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil doce
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo, nº 1.869/2008 promovido por D. Juan Miguel
, contra la Resolución dictada en fecha 30 de septiembre de 2008 por el Secretario General de la Agencia de Protección de Datos y desestimatoria de la concesión de su permiso de lactancia solicitado en fecha 18 de julio de 2.008 de conformidad con el artículo 48.1 f) de la Ley 7/2007 reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público; habiendo sido parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia que:
-- anule la resolución impugnada por no ser ajustada a Derecho
El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida .
Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .
Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 13 de Enero de 2012.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso se interpone por el actor, en su condición de funcionario del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado y destinado en la Agencia de Protección de Datos, contra la Resolución dictada por el Secretario General de Inspección de Datos de dicha Agencia de Protección de Datos, en fecha 30 de septiembre de 2.008 por el que denegó al actor el disfrute del permiso que había solicitado en fecha 18 de julio de 2008 sobre el permiso de lactancia acumulado en jornadas completas con una duración de 28 días por haber dado a luz su mujer( es decir cuatro semanas desde el día 6 de octubre al 2 de noviembre de 2008), invocando para ello el artículo 30.1.f) de la Ley 30/84 y los artículos 48 .1. f y concordantes del Estatuto Básico del Empleado público así como el 95 de la Ley 42/99 .
La resolución originaria recurrida, es decir la resolución de 30 de septiembre de 2008 dictada por el Secretario General de Inspección de Datos de la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS resolviendo la petición del actor, fundamentó su negativa en la consideración de que tanto el permiso de lactancia regulado en el artículo 48.1.f) del EBEP como la regulación del permiso de maternidad recogido en el artículo 49.a) del mismo están previstos como unos derechos de la mujer para ejercer indistintamente por ambos progenitores, siempre que concurra renuncia de la mujer y se dé el caso de que ambos trabajen como trabajadores por cuenta ajena o como funcionarios, en cuyo caso puede ceder la madre parte de sus permisos al padre. Igualmente hace referencia por analogía al artículo 37.4 en relación con el 1.1 del Estatuto de los trabajadores .
Pero en nuestro caso,dado que la madre estaba incluida en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos, no tiene en el haber de su disfrute el derecho indicado,tal como sí sucede con las madres trabajadoras por cuenta ajena o con las madres funcionarias, y por ello al carecer de la titularidad reconocida por la Ley, no le puede transmitir el ejercicio del derecho a su cónyuge por lo que no cabe aceptar una cesión a favor del padre del permiso de lactancia que ella no tiene por estar incluida en el Régimen Especial de trabajadores Autónomos.
Se remite también para tal contestación a la Consulta C 20 15 9 de fecha 2 de octubre de 2006 del Dirección General de la Función Pública.
El objeto del presente recurso se centra pues en determinar si el actor tiene derecho a disfrutar el permiso de lactancia acumulado (cuatro semanas desde el día 6 de octubre al 2 de noviembre de 2.008 según calendario que aporta) por el hecho de no poderlo disfrutar su mujer por estar incluida en el Régimen especial de trabajadores autónomos y carecer de su titularidad por no reconocérselo la Ley.
La parte actora alega, en esencia, y en la demanda a su favor los siguientes argumentos:
--- invoca la disposición adicional 19ª de la Ley de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo de 2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres que reforma la literalidad de la letra f) del artículo 30.1 de la Ley 30/1984, y no distingue entre trabajador autónomo o por cuenta ajena. --- La Consulta C 20 15 de fecha 2 de octubre de 2006 publicada en el Boletín de consultas en materia de Recursos Humanos de la Dirección General de la Función pública NO ES LA NORMA CORRECTA .
--- Así como el artículo 37.4 en relación con el 1.1 del Estatuto de los trabajadores .
--- El Artículo 48.1 f) del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por la Ley 7/2007 que claramente no establece diferenciación.
---Que el único requisito necesario o sine qua non es que ambos trabajen y aquí sí concurre pues la mujer está en activo, trabajando.
---Igualdad de trato y de oportunidad entre el hombre y la mujer que es un principio informador del ordenamiento jurídico
El Abogado del Estado alega, en esencia, que aceptar lo que propone el actor supondría un fraude de Ley .Parte de los artículos 133 bis de la Ley General de las Seguridad Social y del artículo 2 del Real Decreto 1251/2001 pues aunque la trabajadora autónoma tiene derecho a la prestación por maternidad no tiene el derecho al descanso por maternidad en régimen de jornada a tiempo parcial .
También invoca el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores y el 30.1 f) de la Ley 30/1984 .
Sique diciendo que la resolución recurrida se funda en que, tanto en el permiso por parto como por lactancia, el derecho recae en la madre que es la titular y que puede cederlo al otro progenitor, siendo la condición necesaria que ambos trabajen por cuenta ajena, en atención a su finalidad que es la de propiciar la atención al menor en los primeros momentos de su vida. Partiendo de tales consideraciones puesto que la esposa del actor estaba incluida en el Régimen Especial de trabajadores autónomos no puede generar el derecho ni puede cederlo al actor por no ser trabajadora por cuenta ajena que es el requisito primordial.
Se apoya igualmente en sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid y del País Vasco.
En el Capítulo V de la Ley 7/2007 EBEP que regula el " Derecho a la Jornada de trabajo, permisos y vacaciones", se encuentra incluido el artículo 48 en el que, tras establecer la norma general de que:
1 - "Las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes(..)
-
Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrá derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen .
Igualmente la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.
Por su parte el siguiente artículo 49 del EBEP, en lo que interesa al presente recurso, regula aquellos permisos por motivos de conciliación de la vida personal familiar y laboral, entre los cuales están el permiso por parto, permiso por adopción o acogimiento, y el permiso de paternidad por nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo.
Así el Artículo 49 que regula los " Permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género" dispone :
" En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas:
-
Permiso por parto: tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas. Este permiso se ampliará en dos semanas más en el supuesto de discapacidad del hijo y, por cada hijo a partir del segundo, en los supuestos de parto múltiple. El permiso se distribuirá a opción de la funcionaria siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste de permiso.
No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar porque el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto,...
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