STSJ Comunidad de Madrid 221/2012, 29 de Febrero de 2012
| Ponente | CRISTINA CONCEPCION CADENAS CORTINA |
| ECLI | ES:TSJM:2012:2868 |
| Número de Recurso | 206/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 221/2012 |
| Fecha de Resolución | 29 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.33.3-2010/0147931
Procedimiento Ordinario 206/2010
Demandante: D./Dña. Isidoro
PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO
Demandado: Ministerio de Justicia
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO
PROCURADOR D./Dña. RAFAEL GAMARRA MEGIAS
Recurso núm.206/2010
(RECURSO 89/2009, JDO. CENTRAL 3)
Ponente Sra. Cadenas Cortina
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEXTA
S E N T E N C I A núm. 221
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Teresa Delgado Velasco
Magistrados:
Dª. Cristina Cadenas Cortina
Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano
Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas
D. Francisco de la Peña Elías
En Madrid, a veintinueve de febrero de dos mil doce. Visto el presente recurso contencioso-administrativo núm. 206/2010, interpuesto por el Procurador Sr. Lanchares Perlado en representación de Don Isidoro, contra Resolución del Secretario de Estado de Justicia de 22 de abril de 2005, que desestima recurso de alzada interpuesto contra Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2003, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se declare la nulidad de la Resolución del Secretario d Estado de Justicia de 22 de abril de 2005, que desestima recurso de alzada contra Resolución de 13 de junio de 2003, de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2003.
El Abogado del Estado se opone al recurso planteando su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.
El Procurador Sr. Gamarra Megías, en representación del Consejo General del Notariado, se opone asimismo al recurso y solicita la desestimación del mismo.
El recurso fue inicialmente interpuesto ante el TSJ Sala de lo Contencioso de Cataluña que se inhibió a favor de los Juzgados Centrales, correspondiendo al Juzgado Central n. 3 el reparto del recurso, y a su vez se inhibió a favor de esta Sala. Finalizada la tramitación, quedó pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 28 de febrero de 2012, teniendo lugar así.
Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. Lanchares Perlado en representación de Don Isidoro, contra Resolución del Secretario de Estado de Justicia de 22 de abril de 2005, que desestima recurso de alzada interpuesto contra Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2003.
Los hechos relevantes son los siguientes: Con fecha 13 de junio de 2003 se dictó Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, publicada en el BOE de 3 de julio de 2003, que complementa la Instrucción de 30 de diciembre de 2009 sobre Presentación de las Cuentas Anuales en los Registros Mercantiles mediante procedimientos telemáticos.
Don Isidoro, Registrador Mercantil, presentó recurso de alzada contra la citada Instrucción, alegando la nulidad de la Instrucción por extralimitase regulando materia reservada a Ley y entiende que vulnera preceptos de la ley de Firma Electrónica así como del Reglamento Notarial.
Consta informe en el expediente, en relación con el recurso. Y finalmente en fecha 22 de abril de 2005 se dicta Resolución por el Secretario de Estado desestimando el recurso y examina la naturaleza de la legitimación notarial de las firmas y sus consecuencias, y se refiere al respeto a la legalidad vigente. Se refiere a la STSJ de 24 de enero de 2003 y a que la Instrucción cumple la legislación tanto sustantiva como formal, y entiende que el recurrente pretende una modificación del art. 256 del Reglamento Notarial y analiza distintos preceptos al respeto, entendiendo en conclusión que no se vulnera norma alguna ni se infringe disposición de rango legal.
Contra la misma se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que no se ha seguido procedimiento administrativo para aprobar la Instrucción de 13 de junio y entiende que la Instrucción regula aspectos de carácter general pues impide a cualquier sociedad mercantil depositar directamente sus cuentas anuales en el Registro Mercantil, lo que contraviene la Ley. Refiere que no se ha cumplido el RD 1227/1999. Se ha prescindido totalmente del procedimiento establecido, y entiende que es preceptiva la comunicación a la Comisión Europea del proyecto de la instrucción puesto que es un acto de carácter general y alude al art. 2.5 del RD 1337/1999 y considera que no puede acogerse a la excepción del propio art. 2.5 como pretende la Administración. De ello además se desprende que no se ha comunicado tampoco al Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España ni al Consejo General del Notariado y considera que ello constituye vicio invalidante del procedimiento que debe implicar su nulidad. En segundo lugar, considera que la Instrucción infringe el régimen de libre competencia en la prestación de los servicios de certificación y del que regula la actividad de entidades de certificación de firma electrónica aplicable a la firma que equipara, en supuestos, ésta a la manuscrita. Entiende que la Instrucción contrasta con lo dispuesto en el art. 5.1 de la ley 59/2003 . Todo el contenido de la Instrucción parte de la necesaria legitimación notarial de la firma electrónica y entiende que desconoce y violenta la STSJ de 24 de enero de 2003 y se refiere a que de facto se anula la ventaja del art. 7 de la Instrucción de 1999 que pretende complementar. Insiste en que no tiene sentido que se exija intermediación de Notario para la presentación de cuentas sociales anuales en el Registro Mercantil., por ser redundante y además porque de facto rediseña el marco legal sobre la firma electrónica y se refiere a los gastos que comporta la legitimación notarial de la firma electrónica.
En tercer lugar, considera que la Instrucción establece una restricción al uso de la firma electrónica contario a la legislación. Alude al RD Ley 1471999, y entiende que la intervención notarial para legitimar las firmas de los depositantes es contraria a tal norma Considera que la Instrucción s e extralimita, y cuestiona la interpretación de la Dirección General.
En cuarto lugar, entiende que no existe habilitación legal para los Notarios para dar fe del afirma electrónica utilizada en una certificación de acuerdo adoptado por el órgano de una sociedad mercantil. Considera que no existe norma habilitadora para los Notarios y no es aplicable la excepción del art. 1.2 del RD Ley 147/1999 .
Finalmente plantea la necesidad de que se someta al TSJCE cuestión prejudicial sobre la conformidad a Derecho comunitario de: no comunicar la Instrucción antes de su aprobación; no considera el contenido de la Instrucción dentro del concepto de "reglamento relativo a los servicios de la sociedad de la información" y; entender que no cabe practicar directamente el depósito de cuentas ante el Registro Mercantil por un particular, requiriendo legitimación de notario
El Abogado del Estado contesta la demanda y considera en primer lugar que si la resolución impugnada es una disposición general no cabría el recurso de alzada, puesto que en tal caso, solo cabría la impugnación directa.
Se refiere a la naturaleza y contenido de la Instrucción de 13 de junio de 2003 considerando que es un acto con pluralidad de destinatarios, y alude a la STSJ de 24 de enero de 2003, de esta Sección Sexta . Considera que la Instrucción ahora impugnada complementa la analizada en esta Sentencia, y no se trata de una disposición general
Analiza el contenido de la Instrucción, y las condiciones de elaboración de documentos con efectos erga omnes y alude a la exposición de motivos de la Instrucción que establece una forma de actuar para los notarios al objeto de legitimar certificados de firma electrónica de Presidente y Secretario del consejo de Administración de una sociedad. Aclara que la legitimación notarial es imprescindible sea cual sea el soporte en el que se recojan las cuentas de una sociedad, Considera que no se establecen nuevos requisitos ni se imponen obligaciones distintas a las existentes, sino que se refiere a concretar la actuación de funcionarios sometidos en el ejercicio de su función pública a dependencia jerárquica de la Dirección General. Considera que la base jurídica de la Instrucción no es el RD 1337/1999 sino el Reglamento de Registro Mercantil
Analiza los motivos de impugnación y solicita en definitiva la desestimación del recurso.
Por su parte, la Procuradora Sra. Moreno Rueda en representación del CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO se opone al recurso, alegando en primer lugar, cosa juzgada, puesto que existen sentencias de esta Sala, Sección Octava abordando este tema, contra la misma Instrucción, de fechas 27 de septiembre de 2006 y 30 de septiembre de 2006
Se refiere en concreto al objeto del recurso, y en cuanto a los defectos formales, considera que ya se han rechazado por los tribunales reiteradamente, incluyendo la problemática que plantea el recurrente sobre los informes. En cuanto al fondo, alude a la legitimación notarial y su valor y las formalidades necesarias...
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