AAP Barcelona 263/2012, 10 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 263/2012 |
| Fecha | 10 Abril 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo de Apelación nº 41/12
Juzgado de Instrucción de Barcelona nº 23
Diligencias Previas nº 3172/11
A U T O
Iltmos. Sres.:
Dª Elena Guindulain Oliveras
Dº José Mª Assalit Vives
Dº Carlos González Zorrilla
En la ciudad de Barcelona, a diez de abril de dos mil doce.
Visto ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Barcelona con fecha 21 de noviembre de 2011, en las Diligencias Previas nº 3172/11; y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Dº José Mª Assalit Vives.
En fecha 21 de noviembre de 2011, el Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Barcelona dictó Auto por el que dispuso incoar, a meros efectos procedimentales para su oportuno registro, diligencias previas; y acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones por no integrar hechos constitutivos de delito.
El MINISTERIO FISCAL formuló recurso de apelación contra la anterior resolución.
La resolución recurrida acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones por no considerar que los hechos denunciados sean constitutivos de infracción penal.
Entiende en esencial la Instructora que en las cuatro presuntas estafas imputadas a los denunciados no hubo engaño bastante por cuanto quien participa en el juego del trile lo hace conociendo que es un juego turbio en el que seguramente perderá su apuesta.
Existe otro criterio jurídico, que no compartimos, que podría conducir al mismo resultado de sobreseimiento: que el engaño es sobrevenido: se retira la bola de todos los cubiletes posteriormente a que se ha efectuado la apuesta, es decir después del acto de disposición. No estamos de acuerdo con esta tesis, pues lo esencial es que en el momento de recibir la apuesta, quien la recibe tenga previsto que fuera imposible acertar. A juicio de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona no se puede descartar sin más la comisión de una estafa por quienes realizan el juego del trile en la vía pública atrayendo apostantes a fin de que participen en él.
En efecto, a nuestro entender únicamente se producirá la infracción penal cuando:
-
Quien mueve los cubiletes retire la bola de tal forma que en ninguno de aquéllos se encuentre la misma, provocando la imposibilidad de que el apostante pueda acertar y en consecuencia ganar.
-
Y además, que el apostante sea desconocedor de que es probable que le van a engañar.
Es cierto que la mayor parte de quienes se avienen a apostar en el juego del trile sospechan que les van a engañar, pero a pesar de ello lo hacen porque el importe de la apuesta no es excesivo y quieren "pescar": el momento en que se retira la bola de los cubiletes, o en el caso de que no se haga trampa: intentar acertar el cubilete donde finalmente se aloja. No obstante, siempre puede existir alguna persona que por distintas razones -culturales, intelectuales, o cualquier otra- no tengan una tal sospecha.
Por otra parte, es evidente que si se advirtiera a los viandantes mediante los correspondientes carteles -redactados en diferentes idiomas- del riesgo de participar en el juego del trile -como se hace en otras latitudes, o en relación con el riesgo de padecer hurtos en estaciones de tren o en aeropuertos-, se lograría evitar que participaran en el juego quienes no conocen que pueden ser engañados. En cualquier caso produciría la ausencia de engaño bastante.
En el orden probatorio, la dificultad para la acusación es importante, pues no sólo debe probar que la víctima, mediante su declaración con todas las garantías para ser valorada como prueba de cargo, era desconocedora de la probabilidad de ser engañada, sino, además, que la bola no se encontraba en ninguno de los cubiletes (y por ello el apostante no podía acertar). Si mediante los sentidos no se logra observar el truco en los magos, tampoco se puede percibir, normalmente, cuando se retira la bola de los cubiletes en el juego del trile en el caso de hacer trampa.
Así pues, debemos concluir que no podemos descartar que Luis Alberto, Juan Miguel, Adolfo y Andrés hayan podido ser víctimas de una estafa, y en consecuencia no consideramos ajustado a derecho el sobreseimiento acortado.
Resta resolver la cuestión de si únicamente nos hallamos ante la comisión de una presunta falta continuada de hurto, pues la suma total del perjuicio causado a las expresadas víctimas no excedió de cuatrocientos euros, o además ante la comisión, por parte de los denunciados, de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter, 1 c) del Código Penal, precepto, junto a otros, introducido, y sistematizado en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II bajo "De las organizaciones y grupos criminales", a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Tal cuestión debe plantearse por cuanto así califica el Ministerio Fiscal los hechos denunciados y además porque de acuerdo con el relato de los hechos atribuidos a los denunciados éstos fueron presuntamente cometidos en cuatro días distintos, 16, 24 y 30 de marzo de 2011, y 7 de mayo de 2011, siendo los denunciados -nueve- prácticamente los mismos, uno de ellos habría participado en tres de los cuatro hechos, y otro en dos.
De acuerdo con la propia definición que el referido artículo 570 ter del Código Penal suministra " A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas ".
A nuestro juicio es de interés resaltar que en el momento en que presuntamente se cometieron los cuatro hechos denunciados, la presunta conspiración quedó absorbida por la respectiva falta de hurto consumada. En este sentido cabe citar las SSTS nº 421/2003, de 10 de abril de 2003 y nº 1140/2010, de 29 de diciembre de 2010 . En esta última se declara:
" La STS. 10.3.2000, entre otras muchas, nos dice: " La conspiración para delinquir existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas; y ya se trate de fase del "iter criminis" anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o se considere una especie de coautoría anticipada, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado". En similar sentido STS. 20.5.2003 " .
Ello se resalta porque en el supuesto sometido a nuestra consideración es evidente que los denunciados, presuntamente, se concertaron previamente para la ejecución no sólo de la falta de estafa, por la que fueron detenidos, sino también para la ejecución, el mismo día, de las faltas repetidas de estafa: las que pudieron haber cometido con anterioridad a la intervención policial, o con posterioridad a la misma. Resulta evidente, no es una hipótesis razonable que nueve personas se concierten, se distribuyan una serie de roles y acudan a un lugar para únicamente cometer una única falta de estafa, mediante el juego del trile, que reporta una ganancia que usualmente es mínima (en el primer hecho denunciado fueron: 30.-Euros; en el segundo:
50.- Euros; en el tercero: 50.-Euros; y en el cuarto 150.-Euros).
Así pues, si valoramos penalmente de forma aislada y autónoma cada uno de los hechos denunciados llegaremos a la conclusión de que el concierto previo entre los denunciados tendría la consideración de conspiración para delinquir que queda absorbida por la consumación/tentativa de la infracción penal de estafa, por mucho que la definición de grupo criminal lo abarque: unión de más de dos personas que tenga por finalidad o por objeto la comisión concertada y reiterada de faltas . Nótese, que el propio Ministerio Fiscal acumula los cuatro hechos denunciados para calificarlos también como constitutivos de participación (constituir/financiar/ integrar) en un grupo criminal a los efectos del artículo 570 ter del Código Penal . En caso contrario el primer hecho ya habría sido denunciado inmediatamente ante la autoridad judicial con la calificación de falta de hurto y delito de pertenencia a grupo criminal, provocando además que cada uno de los hechos presuntamente cometidos en los restantes tres días tuvieran el mismo tratamiento penal.
En consecuencia, para incardinar las conductas de los denunciados en el tipo penal de pertenencia (en el sentido de constituir/financiar/integrar) a grupo criminal hace falta la concurrencia de algún otro elemento o requisito que se adicione a la simple unión de más de dos personas para cometer concertadamente y reiteradamente faltas (o en su caso delitos). A nuestro entender, el precepto penal, exige como mínimo que la unión, desde el punto de vista temporal, aunque no sea duradera - asociación ilícita para delinquir del artículo 515 del Código Penal -, no sea estable - organización criminal del artículo 570 bis del Código Penal introducida también a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio-, tenga una cierta permanencia temporal (Circular nº 2/2011, de 2 de junio de 2011, de la Fiscalía General del Estado sobre la reforma del Código Penal por L.O. 5/2010, sobre la reforma del Código Penal, en relación con las organizaciones y grupos criminales), superior a la...
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