STSJ Andalucía 938/2010, 4 de Marzo de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Marzo 2010 |
| Número de resolución | 938/2010 |
SENTENCIA Nº 938/2.010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
-SECCIÓN PRIMERARECURSO de APELACIÓN Nº 1087/2008
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS:
Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR.
D. PABLO VARGAS CABRERA
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En la ciudad de Málaga, a 4 de marzo de dos mil diez.
Visto por la Sección Primera (Funcional) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 1087/2008, interpuesto por Dª Mariola representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos González Olmedo y defendida por el Letrado D Juan Fernández Martínez, contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Uno de Málaga, y como parte apelada CONSEJERÍA DE SALUD de LA JUNTA DE ANDALUCÍA representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el apelante se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno el recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 22 de septiembre de 2003 de la Delegación de Málaga de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, que desestimó la solicitud de la actora para la autorización de la apertura de una oficina de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica (U.T.F.) de Fuengirola, registrándose el recurso con el número 38/04.
La representación de la demandada interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.
Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día 24 de febrero de 2010.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de los de esta ciudad por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la hoy apelante contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía contra la resolución dictada por la Delegación Provincial de dicha Consejería, desestimatoria de la solicitud de autorización para la apertura de una oficina de farmacia para la Unidad Territorial Farmacéutica de Fuengirola- Mijas.
La sentencia apelada rechazó la petición de la recurrente en la instancia porque el cómputo de habitantes hechos de acuerdo con el artículo 2.5 de la Ley 16/1997, de acuerdo con el Padrón Municipal, tiene que estar referido a la revisión de dicho padrón hecha por el RD. 1431/2002, con efectos desde el uno de enero de dicho año, y no se puede tener en cuenta los resultantes de la revisión del padrón a 1 de enero de 2003, pues el RD. 1431/2002, de 19 de diciembre, señalaba el 31 de diciembre 2002 como fecha de efectos de las cifras oficiales de población resultantes de la revisión padronal, habiendo sido la fecha de la solicitud de la Farmacia el 28 de enero de 2003, sin que el módulo poblacional de 2.800 habitantes por farmacia pueda ser inaplicado en el caso de autos, como señaló específicamente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2004 . Aplicando la población que considera oficial no se considera en la sentencia apelada que hubiera el exceso de 2000 habitantes que permitiera la apertura de una nueva oficina de farmacia.
Frente a la sentencia apelada sostiene la apelante que en la aplicación del RD. 1748/2003 y, dada la fecha de la solicitud, la población a tener en cuenta no es la que contempla la sentencia sino la de 109.322 habitantes, que es el resultado de la revisión del padrón hecha por el Real Decreto últimamente citado y, en consecuentemente, afirma que cabe perfectamente en la unidad territorial la farmacia solicitada, máxime si se tiene en cuenta la población de hecho. Acaba solicitando que se revoque la sentencia y se les conceda la oficina de farmacia solicitada.
La Administración apelada mantiene el ajuste a derecho de la resolución dictada en la primera Instancia.
Pues bien centrados los términos del debate hemos de señalar que esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se nos plantean. Así, la sentencia de fecha 20 de julio de 2007, recogiendo otras anteriores afirma lo siguiente:
"Aunque sea en forma tangencial y obiter dicta, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado al respecto. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1998, afirma que las Leyes posteriores al Real Decreto 909/78 implican la derogación de su artículo 3.1.b ), pero añade que la vigencia de tal Real Decreto ha de mantenerse sólo en tanto no fuere de aplicación la nueva normativa contenida en la Ley 16/97, de manera que siendo aplicable esta Ley al supuesto que nos ocupa no cabe aplicar el régimen de apertura del Real Decreto. Más explícitamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1998 declara -que el artículo 3º del Real Decreto 909/78, y por tanto de todos sus apartados sin excepción, si bien no se vio derogado por la entrada en vigor de la Ley General de Sanidad, su vigencia ha seguido justo hasta la promulgación de la nueva normativa constituida por el Real Decreto Ley 11/96 y la Ley 16/97. A la vista de esta Jurisprudencia resulta claro que no resulta de aplicación el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 .
Ahondando más en la problemática, se debe comenzar por hacer un análisis comparativo de las distintas normas. Así el R.D.909/78 en el art.3.1 regula el régimen general de apertura de oficinas de farmacia estableciendo un módulo de población de una farmacia por cada 4.000 habitantes, y como régimen especial o excepcional a aquel el de núcleo aislado de población cuando la oficina de farmacia vaya a atender un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes.
El RDL.11/96, además de modificar la ordenación y demarcaciones territoriales, en su art. 1.3 establece un módulo general de 2.800 habitantes por oficina de farmacia, permitiendo a las Comunidades Autónomas establecer módulos poblacionales superiores para núcleos urbanos con el límite de 4000 habitantes por oficina de farmacia y, una vez superadas estas proporciones, podrá establecerse una nueva oficina de farmacia por fracción superior a 2000 habitantes. La Disposición Derogatoria de este RDL. establece que quedan sin efecto, por lo que se refiere al régimen de apertura de nuevas oficinas de farmacia en zonas urbanas, lo dispuesto en el RD 909/78, así como su normativa de desarrollo en lo que se oponga a lo establecido en la norma.
Por fin la Ley 16/97 nace, según se dice en su exposición de motivos,...
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