STSJ País Vasco 305/2010, 26 de Abril de 2010
| Ponente | MARIA YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:5173 |
| Número de Recurso | 749/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 305/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NUMERO 305/10
Recurso de apelación nº 749/08
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA
MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
DOÑA YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de abril de dos mil diez.
La sección número 1 de la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el diecinueve de Febrero de dos mil ocho por el Juzgado de lo Contencioso - administrativo nº 2 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 429/04 .
Son parte:
- APELANTES: AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN, SERVICIOS FUNERARIOS DE DONOSTIASAN SEBASTIAN, representados por el Procurador DON GERMAN APALATEGUI CARASA y dirigidos por LETRADO.
- APELADOS: FUNERARIA VASCONGADA -FURESA-, SERVICIOS FUNERARIOS ZARAUTZ S.A., TANATORIO DEL BIDASOA S.A., FUNERARIA MUGICA S.L., TANATORIO DE DONOSTIALDEA S.A., ASOCIACION DE EMPRESARIOS FUNERARIOS DE GUIPUZCOA, FUNERARIA ORBEGOZO S.L., FUNERARIA OYARBIDE S.L. y FUNERARIA ETXEBERRIA S.L., representados por el Procurador DON LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y dirigido por Letrado.
Siendo la Ilma. Sra. Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO, Magistrada de esta Sala.
Por el Juzgado de lo Contencioso - administrativo nº 2 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN se dictó el diecinueve de Febrero de dos mil ocho sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 429/04 promovido por FUNERARIA VASCONGADA -FURESA-, SERVICIOS FUNERARIOS ZARAUTZ S.A., TANATORIO DEL BIDASOA S.A., FUNERARIA MUGICA S.L., TANATORIO DE DONOSTIALDEA S.A., ASOCIACION DE EMPRESARIOS FUNERARIOS DE GUIPUZCOA, FUNERARIA ORBEGOZO S.L., FUNERARIA OYARBIDE S.L. y FUNERARIA ETXEBERRIA S.L. contra ACUERDO DE 11-8-04 DEL AYTO. DE SAN SEBASTIAN QUE ACUERDA LA CREACION DE UNA SOCIEDAD PUBLICA PARA LA GESTION Y PRESTACION DE SERVICIOS FUNERARIOS Y SE APRUEBAN SUS ESTATUTOS.
Contra dicha sentencia se interpuso por AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN, SERVICIOS FUNERARIOS DE DONOSTI-SAN SEBASTIAN y Sebastián Y OTROS recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21-01-10, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
I
Se impugna mediante este recurso de apelación formulada por la representación del Ayuntamiento de San Sebastián, la sentencia número 41/2008 de fecha 19 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de San Sebastián, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo nº 424/2004 interpuesto por la representación procesal de las mercantiles "
" contra el Acuerdo del Ayuntamiento de San Sebastián de fecha 11 de agosto de 2004, que resuelve la creación de una Sociedad Pública Municipal para la Gestión, Desarrollo y Explotación de los Servicios Funerarios y se aprueba sus Estatutos. La sentencia declara la nulidad del Acuerdo impugnado, exclusivamente en lo que hace referencia a la iniciativa pública municipal para la prestación de servicios funerarios en sentido estricto, con el alcance descrito en el articulo 2.1 de los Estatutos de la Sociedad Pública Servicios Funerarios de San Sebastián .
La sentencia de instancia, concluye " como se deduce de los anteriores fundamentos de derecho la creación de una empresa municipal no puede hacerse, conforme al articulo 86.1 de la L 7/85, de 2 de abril, sin un expediente previo para acreditar la oportunidad y conveniencia de la medida. Este requisito aparece justificado por el carácter excepcional que, desde el punto de vista de los principios de libre empresa y libertad de mercado reviste la intervención publica en la actividad económica ( art. 38 y 128 de la CE ). .. según resulta de la memoria, la conveniencia y oportunidad de la actividad económica que el Ayuntamiento pretende realizar, es de utilidad pública y se ejerce en beneficio de los habitantes del municipio y se justifica " sin necesidad de mayores argumentaciones.". ...
"En el caso examinado, como hemos expuesto, en la memoria la justificación se enlaza con la necesidad de mejorar los servicios funerarios integrados con el crematorio de Polloe.
En la memoria justificativa no se efectúa ningún análisis o valoración de la necesidad de la implantación de un servicio funerario municipal desde la prespectiva de los intereses generales de la población, porque exista un déficit en la prestación del servicio. Y aún en el supuesto de que existiera, se trataría de un déficit que requeriría un análisis global de tal situación deficitaria.
...El ejercicio de la potestad de la Administración de prestación de un servicio público en libre concurrencia con las empresas privadas, no puede justificarse en favorecer la participación del Ayuntamiento, a través de su empresa pública, en un sector liberalizado, cuando no se comprueba que exista déficit objetivo en la prestación de los servicios funerarios, cuestión sobre la que la Memoria obvia cualquier reflexión...Porque lo que legitima la potestad administrativa es el cumplimiento de los objetivos de mejora de los servicios a los ciudadanos, en aras del interés general; pero el interés general, no puede confundirse con el propio interés municipal en la intervención en el sector funerario, mediante una sociedad municipal cuando éste sector está liberalizado, y por tanto, se entiende que, en principio, es el juego de las reglas del mercado, el régimen de concurrencia competitiva el que mejor sirve a los intereses de los usuarios...
...La naturaleza y la finalidad de que la Memoria contenga la justificación de la "conveniencia y oportunidad" de una decisión excepcional en lo referente a la gestión de los servicios funerarios mediante una empresa pública lo convierten en presupuesto procedimental esencial para legitimar la inmisión del poder público en la actividad económica privada, tal como aparece configurado en la Ley de acuerdo con los principios constitucionales. Por ello, aun sin compartir totalmente los razonamientos de la parte actora, si debe aceptarse su conclusión en el sentido de que la ausencia en la Memoria de justificación suficiente para la creación de la empresa pública, implica la nulidad de pleno derecho a que se refiere el articulo 62.1e) de la L 30/92" (fundamento de derecho quinto ).
La parte apelante "Servicios Funerarios Donostia-San Sebastián S.L." y " Ayuntamiento de San Sebastián interponen sendos recurso de apelación, interesando se dicte una sentencia que estimando el recurso, revoque la sentencia apelando, alegando en sintesis, como sigue:
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La sentencia apelada no es sino una transcripción literal de dos sentencias dictadas por esta misma Sala, en concreto la nº 791/06 de 26 de diciembre dictada en los autos RCA 188/01 y la nº 309/05 de 9 de octubre, dictada en autos RCA Nº 309/05 : no cabe apreciar, tal y como se hace en la sentencia apelada, que el tratamiento aplicado mediante sendas sentencias del TSJ del Pais Vasco a dos acuerdos municipales diferentes, aún ofreciendo connotaciones o participar de ciertos elementos comunes con el caso aquí debativo, es aprovechable sin más matizaciones ni reflexiones propias para fundamentar el fallo anulatorio.
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La creación de una SA de capital íntegramente municipal para la prestación de los servicios funerarios supone la expresión de la potestad de autoorganización legalmente reconocida, que opta, en ejercicio de aquella, entre las diversas formas y modos de gestión de sus servicios que le ofrece el articulo 85 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local .
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Para la creación de una SA de capital íntegramente municipal para la prestación de los servicios es precisa la tramitación del expediente previsto en el articulo 97 del RDLegislativo 781/86 por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local.
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Corresponde al Ayuntamiento apreciar la conveniencia y oportunidad de la creación de la sociedad mercantil para la gestión directa de los servicios funerarios: tal apreciación supone el ejercicio de una potestad discrecional por el Ayuntamiento y sólo a dicha institución corresponde determinar si concurre o no el interés público en su decisión. La motivación del acuerdo impugnado aparece recogido en la memoria relativa a " los aspectos social, jurídico, técnico y financiero de la actividad ecónomica" y por ende el interés público a que responde la creación de la sociedad, pues los servicios funerarios gozan de la condición de servicio público y la gestión directa del servicio por medio de una sociedad de capital municipal reporta beneficios en distintos ámbitos.
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No existe previsión legal que exija que la administración local, para la prestación de servicios de su competencia, aún cuando sea en libre concurrencia con la iniciativa privada, deba acreditar que exista un déficit en la oferta de la empresa privada.
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El Juzgador de instancia incurre en infracción del ordenamiento jurídico ya que, al anular el acuerdo impugnado, sustituye el...
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