STSJ Andalucía 1483/2010, 14 de Abril de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Abril 2010 |
| Número de resolución | 1483/2010 |
SENTENCIA Nº 1483/2010
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 1900/2002
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS:
Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª EVA MARÍA ALFAGEME ALMENA
Sección 2ª
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª EVA MARÍA ALFAGEME ALMENA, quien expresa el parecer de la Sala
En la Ciudad de Málaga a 14 de abril de dos mil diez.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S. M. El Rey, la siguiente sentencia en el Recurso Contencioso -Administrativo número 1900/2002, interpuesto por D. Ángel Daniel, representado por el Procurador D. Pablo Torres Ojeda, contra la Subdelegación del Gobierno en Málaga, representada por El Abogado del Estado.
Ha sido Ponente, la Ilma. Sra Magistrada Dª EVA MARÍA ALFAGEME ALMENA, quine expresa el parecer de la Sala.
Por D. Ángel Daniel, se interpuso, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, Recurso Contencioso-Administrativo, contra la resolución, dictada por la Subdelegación de Gobierno en Málaga, por la que se decretaba su expulsión del Territorio Nacional .
Admitida a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para que dedujese demanda, lo que se efectuó en tiempo y forma, mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido .
Dado traslado al demandado para contestar a la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido, en el que suplicaba que se dictase sentencia por la que se desestimase la demanda.
Habiéndose abierto periodo probatorio, se practicaron las que obran en autos y no siendo necesaria la celebración de vista pública, pasaron las partes a formular sus escritos de conclusiones, procediéndose seguidamente a señalar día para la votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
La parte actora, interpuso recuso contencioso administrativo, contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Málaga, de fecha 21 de octubre de 2002, al considerar que la misma, no se ajustaba a derecho y resultaba lesiva a sus intereses, por cuanto acordaba su expulsión del territorio nacional . En defensa de sus pretensiones, alegaba primero, que no le había sido notificada la resolución de expulsión de fecha 21 de octubre de 2002, segundo, que no se había justificado la presunta carencia de documentos de autorización de residencia o documentos análogos y por tanto, la estancia irregular en España, según lo preceptuado en el artículo 53.A de la LO 4/2000, modificada por la LO 8/2000 y tercero, que no se había respetado el principio de proporcionalidad, al imponer la expulsión en lugar de otra sanción, cuando sus circunstancias personales ponían de manifiesto su arraigo en nuestro país.
Por su parte, el Abogado del Estado, consideraba ajustada a derecho, dicha resolución y suplicaba la desestimación de la demanda .
El primer argumento que esgrime la parte recurrente en defensa de sus pretensiones, es que no le fue notificada la resolución que acordaba su expulsión del territorio nacional, de fecha 21 de octubre de 2002.
Este motivo de impugnación, no puede ser atendido, porque aunque es cierto que en el expediente administrativo, no consta justificante de dicha notificación, la parte recurrente, afirma en su escrito de interposición del recurso, presentado en fecha 31 de octubre de 2002, párrafo segundo, que " la orden de expulsión del territorio nacional, así como de todos aquellos estados firmantes del Convenio del Acuerdo de Schengen, con prohibición de entrada por cinco años, dictada en el Expediente de expulsión NUM000, de la Subdelegación del Gobierno de Málaga, en fecha 21 de octubre del corriente, notificada a mi representado en fecha 23 de octubre del corriente ". Con lo cual esta admitiendo dicha notificación, no pudiendo ir en contra de sus propios actos.
Además, otra prueba de que si se llevo a cabo dicha notificación de la que sin embargo no ha quedado constancia documental, es que el recurso contra la orden de expulsión se interpuso a los pocos días de la notificación, por tanto dentro de plazo.
El recurrente sostiene también, que tampoco procedería su expulsión del territorio nacional, porque no se había justificado la presunta carencia de documentos de autorización de residencia o documentos análogos y por tanto, la estancia irregular en España, según lo preceptuado en el artículo 53.A de la LO 4/2000, modificada por la LO 8/2000.
Tampoco este motivo puede ser mantenido pues a la vista del expediente se puede apreciar como se ha justificado suficientemente la orden de expulsión . Así es indiscutido que el recurrente se encontraba en territorio español, sin contar con la preceptiva documentación, único modo de legitimar su estancia, pues cuando el día 13 de octubre de 2002, fue detenido por agentes de la Policía Local de Marbella, presentó dos fotocopias en color del permiso de residencia con diferente filiación y con su fotografía, presuntamente falsas, no aportando documento original alguno. Además manifestó a los agentes y así consta en el expediente, que llevaba más de tres meses en España, sin haber solicitado su legalización
El recurrente sostiene que no se ha probado ninguna de las circunstancias anteriores, no realizándose ninguna gestión de investigación y basándose sólo en lo manifestado por los agentes de la autoridad, de cuya objetividad y profesionalidad esta Sala, no duda. Por el contrario, el recurrente si era cierto como afirma que tenía documentación, no la aportó ni cuando fue detenido, pues no consta, ni tampoco cuando fue internado en un centro de extranjeros, ni al tiempo de interponer este recurso.
En definitiva ha quedado probado que estaba incurso en el supuesto preceptuado en el artículo 53.A de la LO 4/2000, modificada por la LO 8/2000.
Por último la parte actora afirma que resulta desproporcionada la expulsión, puesto que no se han tenido en cuenta sus circunstancias personales, que ponen de manifiesto su arraigo en España, como son el hecho de poseer familia en España ( su hermana Nieves, con permiso de residencia, el hijo de esta y un primo, de nombre Justo, también titular de permiso de trabajo y residencia tipo C ), lo que acredita documentalmente. Siendo especialmente relevante a efectos de arraigo, que su pareja de hecho, Dª María Antonieta, tiene permiso de residencia y trabajo tipo C y ambos son padres de un hijo, nacido en España el 18 de octubre de 2002, todo lo cual, si acredita documentalmente.
Entrando a conocer el tercer motivo de impugnación planteado, conviene comenzar recordando que el artículo 53. a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por Ley Orgánica 8/2000, establece como infracción grave: "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente".
Y si bien es cierto que el artículo 55.1º b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 50.001 pesetas hasta 1.000.000 de pesetas, no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ) y d) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo".
Pues bien, resultando indiscutible según hemos analizado que la conducta del recurrente (estancia irregular careciendo de autorización que ampare su presencia en España) es subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.a) LO 4/2000, debemos valorar si teniendo en cuenta que como exponíamos los artículos 55 y 57 del mismo cuerpo legal anudan a esa infracción, tanto la sanción de multa como la de expulsión, la opción por la segunda era proporcionada en atención a las circunstancias concurrentes en este caso, o si por el contrario, según afirma la demanda, la sanción de expulsión no ha sido impuesta con observancia del principio de proporcionalidad que informa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y que expresamente formulan el art. 131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el punto 3 del art. 55 de la LO. 4/2000 .
Sobre este particular existe una abundante Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Así la STSJ Madrid de 7 de diciembre de 2002 dice:
"Pues bien, en contra de lo sostenido por el actor, esta Sala estima que la medida de expulsión del territorio español contra él acordada por encontrarse irregularmente en nuestro país no infringe el principio de proporcionalidad, pues la sanción impuesta se encuentra legalmente prevenida por el Legislador precisamente para la concreta infracción por él cometida.
Como ha señalado de modo reiterado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia de 20-07-1999 (RTC 1999, 136),...
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