SAP Las Palmas 92/2010, 14 de Abril de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 92/2010 |
| Fecha | 14 Abril 2010 |
SENTENCIA
Iltmos. Sres:
Presidente:
D. Emilo J. J. Moya Valdés
Magistrados:
D. José Luis Goizueta Adame
D. Salvador Alba Mesa
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de abril de 2010.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección sexta, los presentes autos del Procedimiento Abreviado núm. 60/2008 del que dimana el presente rollo núm. 237/09, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Las Palmas de Gran Canaria, por un delito de Desobediencia Grave a la Autoridad, contra Dª. Fidela, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, representado por la procuradora Dª. Petra Ramos Pérez y defendida por el letrado D. Marcos García Montes, en la que es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y como acusación particular D. Arsenio, representado por el procurador
D. Tomás Ramírez Hernández y asistido de la letrada Dª. Idoia Mendizábal Caballero, y pendiente en esta sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la defensa y las acusaciones, contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.
En dicha Sentencia consta el siguiente Fallo: "Que debo condenar y condeno a Fidela como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito continuado de desobediencia a la autoridad, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Que debo absolver y absuelvo a Fidela del delito de sustracción de menores que se le venía imputando."
Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal de la acusada, Fidela, por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, D. Arsenio, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado de los mismos por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.
Remitidos los autos a esta Audiencia, se celebró la Vista Pública solicitada por la defensa, en la que cada parte efectuó las alegaciones que tuvo por conveniente.
Impugnan las acusaciones, publica y particular, la sentencia de instancia por haber absuelto a la acusada del delito de sustracción de menores por el que formularon acusación, delito previsto y penado en el artículo 225 bis del CP, e impugna la defensa su condena por el delito de desobediencia grave a la autoridad, solicitando la libre absolución, o alternativamente la condena por una falta del artículo 618.2 del CP, además de la aplicación de distintas atenuantes como el error de prohibición, el estado de necesidad, y el arrebato y obcecación de los artículos 14, 21.1 en relación con el 20.5 y el 21.3, todos del CP.
Entraremos en el estudio de los recursos de las acusaciones, esto es, si la conducta de al acusada es incardinable en el tipo de 225 bis del C P.
La interpretación del referido precepto por parte de la doctrina y jurisprudencia, entiende que, a pesar de no decirse de modo expreso en el apartado que define como un supuesto de sustracción, el traslado de residencia del menor sin consentimiento del otro progenitor, ha de exigirse también en este caso (como en el de la retención), que ese traslado se produzca vulnerando las facultades inherentes a la custodia del menor, y que estas hayan sido atribuidas legalmente, por resolución judicial o administrativa, al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección
17) de 29 de octubre de 2007, dice; "El legislador, quizás de forma confusa, define lo que se entiende por sustracción, describiendo tanto el traslado, como la retención, y solo exige expresamente en este segundo apartado la existencia de una resolución judicial o administrativa, lo que parece excluir en el primero. Pero esta interpretación resulta excesivamente amplia, y no casa con las exigencias del derecho penal, y sobre, todo se contradice por la propia Exposición de Motivos de cuyo tenor se deduce la necesidad de una resolución judicial o administrativa que acuerde la custodia del menor. (En este mismo sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 28 de noviembre de 2003 y el de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de Auto de 20 de enero de 2005 )".
Efectivamente la exposición de motivo de la LO 9/2002 de 10 de diciembre que introdujo el referido precepto, dice, justificando su redacción; "resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, para aquellos supuesto donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro".
Esta Sala coincidiendo con la juez de instancia, considera que el delito precisa de la existencia de una resolución judicial o administrativa, y que el sujeto activo será el progenitor no custodio. Debemos tener en cuenta que, la gravedad de las penas contempladas en el artículo 225 bis, conlleva que el requisito subjetivo del tipo se entienda como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, y con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, es decir, privando al progenitor que tiene concedida dicha custodia de su disfrute.
No deben confundirse las conductas que castiga el delito del art. 225 bis Código Penal con las que trata de impedir o hacer ineficaz el régimen de visitas establecido, pues en estos casos no se produce la lesión del bien jurídico protegido entendido como el régimen de guarda y custodia o de convivencia habitual.
En definitiva, y teniendo en cuenta que era la acusada el progenitor que tenía atribuida la guarda y custodia de los hijos menores, según resolución del juzgado de familia, y que la atribución provisional de dicha custodia al denunciante no se produce hasta el mes de diciembre de 2006, y por el juzgado de familia hasta el mes de enero de 2008, damos por...
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