STSJ Canarias 157/2010, 27 de Mayo de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Mayo 2010 |
| Número de resolución | 157/2010 |
Código 028 .
Rollo de apelación nº 473/08
Procedencia: Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Dos de Las Palmas de Gran Canaria (Ref: P.O. nº 373/05 ).
S E N T E N C I A
Ilmos/as Sres/as
Presidenta: Dña Cristina Paez Martínez Virel.-Magistrado/as:Don César José García Otero.-Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.---------------------------------------En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 27 de mayo de 2.010.
Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso seguido como Procedimiento Ordinario con el nº 373/05, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de los de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron partes: como demandante, D. Juan Alberto y la entidad mercantil POMPAS FUNEBRES NAVARRO S.L., representados por la Procuradora Dña Palmira Abengoechea Bistuer y defendidos por la Letrada Dña Maria del Pino Vega Melián; y, como Administraciones codemandadas: el Ayuntamiento de Ingenio, representado y defendido por el Letrado D. Manuel Afonso Hernández, y el Cabildo Insular de Gran Canaria, representado y defendido por el Letrado Asesor-Director; pendiente en esta Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de fecha 26 de junio de 2.008 .
En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2.008, cuyo Fallo, literalmente dice: " Que desestimando íntegramente el recurso presentado la representación de D. Juan Alberto y Pompas Funebres Navarro S.L., se confirman los actos administrativos identificados en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña Palmira Bengoechea Bistuer, en nombre y representación de D. Juan Alberto y de la entidad mercantil Pompas Funebres Navarro S.L., del que se dio traslado a las partes codemandadas, que lo impugnaron.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 473/08), acordándose el recibimiento a prueba por auto de 3 de febrero de 2009, a cuyo fin se tuvo por incorporada la documental admitida acompañada al escrito de recurso de apelación, con traslado para conclusiones por diez días, que evacuaron todas las partes con ratificación en sus respectivas pretensiones. Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-
El recurso de apelación otorga al órgano de segunda instancia la "plena cognitio" para el conocimiento del asunto, si bien con los límites en los que las partes apelantes sitúen la impugnación de la sentencia, esto es, a la vista de los motivos de apelación que no necesariamente tienen que ser los mismos que los motivos de impugnación de los actos administrativos en la primera instancia.
El matiz es que lo que aquí se impugna la sentencia que examinó la legalidad de las resoluciones combatidas en el proceso y no estas.
Con esta puntualización previa, el punto de partida en el examen de la cuestión sometida a apelación pasa por la identificación de los actos impugnados, que la sentencia de instancia declaró conformes a derecho, y que son: 1º) la desestimación presunta del recurso de reposición contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Ingenio, de 28 de octubre de 2.004, que propone al Cabildo la inclusión, en el Plan Insular de Cooperación a las Obras y Servicios de Competencia Municipal para el año 2.005, la actuación denominada construcción del velatorio municipal de Carrizal, por importe de 304.176,16 #; y 2º) el acuerdo plenario del Cabildo Insular de Gran Canaria, de 28 de abril de 2.005, que inadmitió por extemporáneo el recurso de reposición contra el acuerdo del pleno del Cabildo Insular, en sesión de 24 de febrero de 2.005, de aprobación definitiva del Plan Insular de Cooperación a las Obras y Servicios de Competencia Municipal de 2005, en el que se incluye la partida referida a la construcción del velatorio de Carrizal.
Al respecto, la sentencia, tras una referencia al marco normativo sobre la participación de los Ayuntamientos en la actividad económica en régimen de libre concurrencia, en cuanto necesitada de expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida conforme al artículo 86.1 y 2 de la Ley de Bases de Régimen Local . y a la reserva a favor de aquellos de determinados servicios públicos esenciales ( abastecimiento y depuración de aguas, mataderos, mercados, suministro de gas, etc), a prestar en régimen de monopolio, advierte que los servicios funerarios no constituyen, a día de hoy, una de esas actividades reservadas a las entidades locales sino una actividad económica libre sujeta tan solo a autorización reglada en la que pueden participar los Ayuntamientos previa tramitación del expediente de conveniencia y oportunidad, si bien concluye que no existe, en el caso examinado, actividad económica alguna del Ayuntamiento en el ámbito de los servicios funerarios sino tan solo un proyecto de construcción de un edificio para velatorio para el que se propone la inclusión en un plan del Cabildo de cara a su financiación.
La conclusión judicial aparece resumida en uno de los párrafos del Fundamento Segundo de la sentencia cuando dice que: "(..) no se da el presupuesto de hecho para que se lleve a cabo la tramitación del procedimiento previsto en el art 86 de la LBRL, ya que no existe resolución alguna que afecte al desarrollo de una actividad económica que en todo caso, y si finalmente se decide llevar a cabo, será entonces cuando deba, previamente, cumplimentarse el trámite que la ley exige".
En esta misma línea, rechaza que pueda entenderse concurrente una situación de competencia desleal pues para ello tendría que partirse de una hipótesis de futuro, insistiendo en que " (...)...
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