STSJ Andalucía 2126/2010, 21 de Mayo de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2126/2010 |
| Fecha | 21 Mayo 2010 |
SENTENCIA Nº 2126/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1755/2008
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS:
D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR
D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ
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En la ciudad de Málaga, a 21 de mayo de 2010.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1755/2008, que viene interpuesto por D. Hermenegildo, representado y asistido por la Letrada Dña. Laila Chaib Mohamed, contra la Sentencia de 29-05-2008 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo núm. 2 de Melilla, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 886/2007, en relación con devolución de ciudadano extranjero, siendo apelada la demandada en aquellos autos, la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la Letrada Dña. Laila Chaib Mohamed, en representación de D. Hermenegildo, se interpuso en su día recurso contencioso-administrativo contra resolución del Ministerio del Interior que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 16-03-2007, de la Delegación del Gobierno en Melilla, que acordó la inmediata devolución -a su país de origen- de dicho extranjero recurrente, con aneja reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada impuesta por resolución de expulsión quebrantada. Y, turnado que fue el asunto al Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Melilla, que lo registró con el número antes expresado, se sustanció por sus trámites, hasta dictarse sentencia, núm. 408/08, el día 29-05- 2008, cuyo fallo reza como sigue: «... Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Hermenegildo contra la resolución descrita en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia, confirmándola por ser ajustada a Derecho; todo ello sin efectuar una especial imposición de las costas procesales ...». SEGUNDO . Contra dicha Sentencia se interpuso, por la parte actora, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas por el plazo legal para formular oposición, lo que hizo la apelada, tras lo cual se elevaron los autos y expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso- administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número de rollo 1755/2008.
No habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (L.JC.A.).
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación
La sentencia apelada desestima el recurso jurisdiccional promovido por el actor contra la resolución administrativa precitada, confirmada en alzada, que acordó la devolución -a su país de origende dicho extranjero recurrente, por aplicación del art. 58.2.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22-12-2000. Cuyo precepto dispone que «no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España». Previéndose además (art. 58.6) que «la devolución acordada en el párrafo a) del apartado 2 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada ...».
El apelante reitera que se han vulnerado elementales derechos de audiencia y defensa, inherentes -como contrapartida- a todo ejercicio de potestad sancionadora, ello al no tramitarse expediente alguno para la adopción de medidas que tienen carácter punitivo.
Tal argumentación, ya deducida en la demanda, ratificada durante la vista, se rechaza en la sentencia apelada, por considerar que en el proceder administrativo no se detecta irregularidad invalidante, que esas medidas acordadas no tienen naturaleza sancionadora y que, en suma, los actos impugnados se ajustan escrupulosamente a lo previsto en los arts. 58 -2.a) y 6- de la L.O. 4/2000 y 157 -1.a) y 5- del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de dicha Ley Orgánica.
Al respecto, cabe señalar, con el Juez de instancia y en cuanto a la devolución, que no se está ante medida sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica que no sea necesario para ello expediente de expulsión, ni en definitiva trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque únicamente se trata, frente a incumplimiento de prohibición de entrada impuesta en acuerdo de expulsión llevado a término, de restaurar -mediante ejecución de ese acto firme, sin nuevo procedimiento- el orden legal conculcado.
Y, de otro lado, tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo, «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984, fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo, matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por...
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