AAP Santa Cruz de Tenerife 238/2010, 6 de Mayo de 2010
| Ponente | JOSE FELIX MOTA BELLO |
| ECLI | ES:APTF:2010:1791A |
| Número de Recurso | 163/2010 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 238/2010 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
AUTO Nº 238
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Francisco Javier Mulero Flores
Magistrados
Don José Félix Mota Bello (Ponente)
Don Emilio Moreno y Bravo
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de mayo de 2010 .
Dada cuenta,
ANTECEDENTES DE HECHOS.-
Por la representación Procesal de Luz, se interpuso recurso de Reforma y subsidiario de Apelación contra el auto de fecha 25de enero de 2009, dictado por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife .
Recibida las actuaciones se formó el rollo 163/2010 turnándole la ponencia que correspondió al Ilmo. Señor Magistrado Don José Félix Mota Bello, señalándose día para su votación y fallo.
Se recurre en apelación el auto dictado por el Juzgado de lo Penal, de fecha 25 de enero de 2010, en el que se autoriza la expulsión del súbdito extranjero Obdulio, conforme a lo dispuesto en el articulo 57.7 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, para cuando un extranjero se encuentra encartado en un procedimiento por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a seis años.
Aun cuando el imputado en el procedimiento penal tampoco está de acuerdo con la medida de expulsión, quien interpone recurso de apelación, argumentando que se ha infringido el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, reconocido en el articulo 24.1 de la Constitución Española, es la representación de la acusación particular, que insta la continuación del procedimiento penal, en el que se solicitan penas que superan los cinco años de prisión, además de considerar el recurrente que el auto no se ha pronunciado sobre la situación y efecto que la medida causa en el proceso penal.
Aun cuando la parte recurrente no lo considera de esta forma, lo cierto es que el auto recurrido sí que prevé las consecuencias de una decisión como la adoptada sobre el proceso penal, puesto que acuerda el archivo de la causa, una vez sea materializada la expulsión del acusado.
En el texto de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, en su actual redacción del artículo 57 conforme a la Ley Orgánica 8/2000, efectivamente se dispone que "Cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a seis años, el Juez podrá autorizar, previa audiencia del Fiscal, su salida del territorio español, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o su expulsión, si ésta resultara procedente de conformidad con lo previsto en los párrafos anteriores del presente artículo, previa sustanciación del correspondiente procedimiento administrativo sancionador." Este precepto, tampoco era novedoso con relación a textos anteriores de la norma, siendo su declaración similar a la que precedentemente ya contenía la Ley Orgánica 7/1985, en su artículo 21 cuyo número 2 establecía: "2. Cuando un extranjero se encuentre encartado en un procedimiento por delitos menos graves, entendiéndose por tales los castigados en nuestro ordenamiento jurídico con pena igual o inferior a prisión menor, el Juez podrá autorizar, previa audiencia del Fiscal, su salida de España, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o su expulsión, si está incurso en alguno de los supuestos del Articulo 26.1 ." Resulta de interés destacar la similitud de este precepto con el que en la actualidad goza de vigencia, en la medida que este precepto legal fue objeto de análisis en pronunciamientos del Tribunal Constitucional, delimitando los requisitos de esta clase de autorizaciones y sus efectos procesales.
En principio, en los términos y previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habría de ajustarse y limitarse la aplicación del precepto a los supuestos y requisitos del artículo 765.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al menos en lo relativo a la determinación de los requisitos para autorizar su salida al extranjero. En el caso de la expulsión podría defenderse un planteamiento diferente, lo que en cualquier caso no obsta para que la resolución recurrida se pronuncie sobre la incidencia que la autorización de expulsión produce en el proceso (máxime cuando en el ordenamiento jurídico existen previsiones legales que permiten sustituir la imposición de la sanción penal por la expulsión ).
En concreto, en la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 2000, al referirse a este tipo de resoluciones judiciales se realizan las siguientes consideraciones: " En efecto, es cierto que la autorización del Juez penal para que la Administración pueda proceder a decretar la expulsión del extranjero no es óbice para que la jurisdicción contencioso- administrativa pueda controlar la ulterior decisión administrativa de expulsión (arts. 35 y 36 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y STC 115/1987 ), pudiendo incluso el Tribuna Contencioso- Administrativo que conoce de la orden de expulsión acordar la suspensión de la ejecución de la misma en tanta se resuelve el recurso, como indica la Abogada del...
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