SAP Las Palmas 324/2010, 18 de Junio de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 324/2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Las Palmas, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 18 Junio 2010 |
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Doña. Emma Galcerán Solsona.
MAGISTRADOS: Doña Maria Elena Corral Losada (Ponente)
Doña Maria de la Paz Pérez Villalba.
SENTENCIA
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciocho de junio de dos mil diez.
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario 129/2004) seguidos a instancia de YUPEX PIRAMIDE, S.L. parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Dña. Juana A. García Santana y asistida por el Letrado D. Mario Izquierdo Lawlor -sucedida procesalmente en la primera instancia por DÑA. Milagrosa - contra Elsa, Enma, Melisa, Juan Ignacio, D. Aquilino, DÑA. Victoria y
D. Eduardo parte apelante, representados en esta alzada por el Procurador D. Armando Curbelo Ortega y asistidos por el Letrado D. Domingo N. Hernández Toste, y contra Gervasio, Camila, Nazario, Joaquina
, Sergio, Rafaela, Jesús Luis, Eva María, Apolonio, Custodia, Dionisio, Leonor, Ignacio, Martin, Roque, Tania, Carlos Francisco, Araceli, Alexander, Casimiro y NEMESIA CARMELO SL, parte apelada, los cuales no han comparecido en la alzada, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña. Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Doña Milagros Cabrera Pérez, en nombre y representación de Dña. Milagrosa contra D. Nazario, Dña. Joaquina, D. Sergio, Dña. Rafaela, D. Apolonio, Dña. Custodia, D. Ignacio y Dña. Martin, declarados en situación procesal de rebeldía, y contra D. Gervasio, Dña. Camila, D. Jesús Luis, Dña. Eva María, Dña. Elsa, D. Eduardo,, D. Dionisio quien habiendo fallecido le sucedieron procesalmente sus hijos D. Sebastián, Dña. Mónica y D. Juan Luis, Dña. Leonor, D. Borja quien habiendo fallecido le sucedieron procesalmente sus hijos D. Aquilino y Dña. Victoria, Dña. Enma, D. Roque, Dña. Tania, Dña. Melisa, D. Juan Ignacio, D. Gabino, Dña. Clara, D. Carlos Francisco, Dña. Araceli, D. Alexander, Dña. Justa, D. Casimiro, Dña. María Antonieta y la mercantil Nemesia Carmelo, S.L., debo declarar y declaro que ha lugar a la división de la finca urbana sita en la planta baja del bloque número ocho del Complejo Residencial denominado "Jardín de Yaiza" ubicado en "Cortijo de Costa Roja" en el municipio de Yaiza, conocida con el número NUM000 en el régimen interno y registrada en el tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, finca NUM004, la cual deberá efectuarse en ejecución de sentencia mediante venta del bien en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiéndose el precio en una 12/52 partes para la actora, en una 25/52 partes para la mercantil Nemesia Carmelo, S.L. en 1/52 parte para D. Gervasio y Dña. Camila, en 1/52 parte para D. Nazario y Dña. Joaquina, en 1/52 parte para D. Sergio y Dña. Rafaela, en 1/52 parte para D. Jesús Luis y Dña. Eva María, en 1/52 parte para Dña. Elsa y D. Eduardo, en 1/52 parte para D. Apolonio y Dña. Custodia, en 1/52 parte para los herederos de D. Dionisio y Dña. Leonor, en 1/52 parte para D. Ignacio y Dña. Martin, en 1/52 parte para los herederos de D. Borja y Dña. Enma, en 1/52 parte para D. Roque y Dña. Tania
, en 1/52 parte para Dña. Melisa y D. Juan Ignacio, en 1/52 parte para D. Gabino y Dña. Clara, en 1/52 parte para D. Carlos Francisco y Dña. Araceli, en 1/52 parte para D. Alexander y Justa, y en 1/52 parte para D. Casimiro y Dña. María Antonieta, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, todo ello con imposición de las costas causadas a los demandados D. Nazario, D. Joaquina
, D. Sergio, Dña. Rafaela, D. Apolonio, Dña. Custodia, D. Ignacio y Dña. Martin, D. Gervasio, Dña. Camila, D. Jesús Luis, Dña. Eva María, Dña. Elsa, D. Eduardo, D. Aquilino, Dña. Victoria
, Dña. Enma, Dña. Melisa, D. Juan Ignacio, D. Gabino, Dña. Clara, D. Carlos Francisco, Dña. Araceli, y la mercantil Nemesia Carmelo, S.L..»
La referida sentencia, de fecha 27 de septiembre de 2008, se recurrió en apelación por algunos de los demandados, concretamente por Elsa, Enma, Melisa, Juan Ignacio, D. Aquilino, DÑA. Victoria y D. Eduardo, y dado traslado al resto de las partes para oposición únicamente presentó escrito de oposición la sucesora procesal de la actora inicial, DÑA. Milagrosa, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación en el que no se personó Dña. Milagrosa y sí lo hizo y la inicial demandante, YUPEX PIRÁMIDE, S.L.. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Frente a la sentencia estimatoria de la acción de división de cosa común -entendiendo como cosa común un apartamento del que son propietarias las partes en este proceso en régimen de multipropiedad o propiedad por turnos- ejercitada por YUPEX PIRÁMIDE, S.L. -que fue sucedida procesalmente por DÑA. Milagrosa, pero que pese a ello se ha personado como parte apelada -, a la que se allanaron varios codemandados, se alzan los demandados recurrentes que habían alegado en la instancia entre otras excepciones que no procedía la división de la cosa común por existir un régimen de aprovechamientos por turno que suponía la indivisión de la finca, que la división la haría inservible para su uso, que así se había pactado en todos los contratos de compraventa de cada una de las semanas, y que lo que procedía en su caso era que cada propietario dispusiera de su/s semanas como deseara, vendiéndolas separadamente, y que en la alzada alegó:
1) Que no cabía tener por sucesora procesal de la parte actora, YUPEX PIRÁMIDE, S.L. a Dña. Milagrosa, persona física que es al mismo tiempo partícipe del 50% de las participaciones sociales y administradora mancomunada de la sociedad demandada NEMESIA CARMELO, S.L. que se allanó a la demanda, debiendo a juicio de la recurrente alzarse el velo de la persona jurídica y a la vista de la actuación de la demandada contra sus actos propios, debía entenderse, a su juicio, que la adquisición del objeto del pleito por Dña. Milagrosa "supone un desistimiento de esta última y una aglutinación de parte actora y codemandada en la misma persona e intereses, debiéndose por ello haber dictado sentencia absolutoria en la instancia sin entrar siquiera en el fondo del asunto.
2) Alega la aplicación al supuesto de hecho de lo dispuesto en el artículo 1,4 de la Ley 42/1998 por imperativo de lo dispuesto en su Disposición Adicional 2ª , entendiendo que no hay copropiedad sino derecho real de aprovechamiento por turnos.
3) No existe comunidad sobre el derecho de aprovechamiento en el turno correspondiente sino solo sobre la vivienda en sí, habiéndose pactado la indivisión en los contratos de compra de cada semana y reiterando que la indivisión hace la cosa inservible para su fin.
4) Invoca la S.A.P. de Barcelona de 19 de septiembre de 2002 .
El primer motivo del recurso, relativo a la sucesión procesal producida por transmisión del derecho en que se fundaba la acción por YUPEX PIRÁMIDE, S.L. a DÑA. Milagrosa, debe ser desestimado.
Ni existe obstáculo alguno a que la parte actora en un procedimiento enajene su derecho a la administradora social y partícipe de una sociedad de responsabilidad limitada demandada en este procedimiento en su condición de condómina del apartamento del que ambas son titulares de derechos de aprovechamiento por turnos, ni el hecho de que la sociedad administrada y participada por la sucesora procesal de la parte actora se halla allanado a la demanda supone "desistimiento" alguno ni actuar contra los propios actos. Por el contrario, desde que la sociedad NEMESIA CARMELO, S.L. se allanó a la demanda, incluso de haber sido procedente el levantamiento del velo que propugna la parte recurrente no existiría desistimiento alguno desde que ambas posiciones procesales son coincidentes en el sentido de interesar la plena estimación de la demanda.
Debe pues aceptarse la sucesión aprobada judicialmente en este proceso.
Pese a lo anterior, el recurso debe ser estimado y ello por razón tan sencilla como que el "pacto de indivisión" que se establecía en los contratos de compraventa de cada una de las semanas cuando se comercializaron las mismas no hacía sino responder a la naturaleza jurídica del derecho que sobre la vivienda YA DIVIDIDA POR TURNOS DE APROVECHAMIENTO semanales, correspondientes cada uno de ellos a la cuota de condominio que los representaba. Y es que no cabe división de una cosa que ya está dividida en derechos que atribuyen un aprovechamiento exclusivo y excluyente durante la semana correspondiente a cada uno de sus titulares y que son objeto independiente en el tráfico económico y jurídico.
Sobre la cuestión ya tuvo ocasión de pronunciarse esta sección de la Audiencia Provincial en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2009 dictada en el rollo de apelación 455/2008 en juicio de desahucio instado por el titular de una semana de multipropiedad para disfrutar de dicha semana, y allí razonábamos -en un supuesto de configuración del dominio idéntico al presente, en el que se había inscrito en el Registro de la Propiedad el dominio dividido en cuotas con atribución de disfrute exclusivo y excluyente de la semana correspondiente a cada cuota de dominio- que:
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