ATS, 29 de Junio de 2010
| Ponente | ENCARNACION ROCA TRIAS |
| ECLI | ES:TS:2010:8885A |
| Número de Recurso | 952/2009 |
| Procedimiento | CASACIóN |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil diez.
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- La representación procesal de Dª Eloisa, presentó el día 5 de junio de 2009 escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 10 de marzo de 2009, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 561/2008, dimanante de los autos de juicio verbal número 1142/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm.
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- Mediante Providencia de 9 de junio de 2009 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 15 de junio de 2009 .
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- El Procurador D. Enrique Álvarez Vicario, en nombre y representación de Dª Eloisa, presentó escrito ante esta Sala con fecha 25 de junio de 2009 personándose en calidad de recurrente . El Procurador
D. José Luis Rodríguez Pereita, en nombre y representación de D. Jose Ángel, presentó escrito ante esta Sala con fecha 25 de junio de 2009 personándose en calidad de recurrida . Es parte el Ministerio Fiscal.
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- Por Providencia de fecha 27 de abril de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 17 de mayo de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000 para acceder a la casación. La parte recurrida mediante escrito presentado con fecha 6 de mayo de 2010 se manifiesta de acuerdo con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 24 de mayo de 2010 se muestra conforme con la concurrencia de las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
HA SIDO PONENTE LA MAGISTRADA EXCMA. Dª.Encarnacion Roca Trias
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- Por la parte demandada, hoy recurrente, se formalizó recurso de casación al amparo este último del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal de adopción de medidas en relación a menores de edad, esto es, tramitado en atención a la materia, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta Sala, como se ha indicado, entre otros, en Autos de fechas 3-5-2007 (Recurso 2104/2003), 16-5-2007 (Recurso 441/2004), 29-5-2007 (Recurso 1704/2003), 10-6-2008 (Recurso 860/2005), 1-7-2008 (Recurso 1962/2005) y 29-7-2008 (Recurso 1791/2005 ).
La parte recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, respecto de las siguientes infracciones: 87,90,91,96,103.2 y 142 del Código Civil, 14 de la Constitución Española y 4.1 del Código Civil. Citando las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1994, de 31 de diciembre de 1994, 16 de diciembre de 1996, de 10 de marzo de 1998, y además cita las sentencias de Audiencias: la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) de 13 de febrero de 1997, la de la misma Audiencia Sección 18ª de 1 de marzo de 1999, de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 18ª, Sentencia de 29 de junio de 1995 de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) de 8 de marzo de 2001, y de Alicante (Sección 6ª) de fechas 20 de noviembre de 2001 y 18 de noviembre de 2002 entre otras. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 y las sentencias, también de esta Sala nº 701/2004 de 7 de julio y la de 10 de marzo de 1998, y manifiesta que se contradice la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1994, 27 de marzo de 2001 y 4 de abril de 1995, entre otras.
En el escrito de interposición señala como preceptos infringidos los arts 87,90,91,96 103.2 y 142 CC así como el art. 14 de la Constitución Española, desarrollando el escrito en cinco Fundamentos, en el I señala que se infringe lo dispuesto en el art. 96 y art. 4.1 del propio Código, en el Fundamento II dice el recurrente que infringe al derecho de la Sra. Eloisa y su hijo a ocupar la que fuere vivienda familiar, señalando el contenido del art. 39.3 de la Constitución. En el Fundamento III señala que contradice lo dispuesto en el art. 158 CC ; en el Fundamento IV cita el grave perjuicio que le acusa al menor en cuanto a los arts 154 y 158 3º CC ; en el Fundamento V cita la "sentencia del Tribunal Supremo de 1994" con un breve resumen de su contenido y cita las de Fecha 10 de marzo de 1998 y 16 de diciembre de 1996, ambas haciendo un breve resumen de su contenido, haciendo una referencia sólo por sus fechas a dos sentencias de Audiencias que no son de las citadas en preparación.
Utilizado en el escrito de preparación el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- No obstante lo expuesto el recurso de casación, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de interposición el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la Reunión de Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), porque si bien se citan tres Sentencias de esta Sala al respecto, sobre la de 1994, no cita su fecha en concreto, no pudiendo conocerse si se refiere a la de 20 de octubre de 1994 o a la de 31 de diciembre de 1994 que fueron citadas en preparación, al propio tiempo que hace un breve resumen de ella en seis líneas, y en parecidos términos con las sentencias que cita de 10 de Marzo de 1998 y 16 de diciembre de 1996, haciendo en todas ellas un breve extracto, pero sin expresar el contenido exacto de cada una y sin razonar cómo, cuándo y de que forma se opone su doctrina a la sentencia objeto de recurso, lo que es imprescindible para tener por acreditado el interés casacional.
De la misma forma tampoco cabe tener por acreditado el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, pues en el escrito de interposición sólo se citan dos por sus fechas, sin expresar en absoluto su contenido concreto y sin que por ello se distingan dos sentencias de una misma Audiencia o Sección con criterio contrapuesto a otras dos de distinta Audiencia o Sección, sobre una misma cuestión jurídica, que es lo que se exige para tener por acreditado el interés casacional por esta vía.
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- Pero es que, además, el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque citando al efecto las Sentencias de 1994, 10 de marzo de 1998 y 16 de diciembre de 1996, las mismas se refieren a la protección de la vivienda familiar tanto en situación normal como de crisis separación o divorcio, el principio de protección al conviviente perjudicado por la situación de hecho y al concepto de vivienda familiar en cuanto reducto de desarrollo de las personas en general y de los hijos en particular como auxilio para el amparo y educación de éstos, cuando basta examinar la resolución recurrida para comprobar como la misma, si se respeta la valoración probatoria efectuada por la misma, no vulnera la doctrina jurisprudencial señalada, en tanto que, tras la valoración de la prueba, y precisamente en aplicación de la doctrina que ahora se dice vulnerada, concluye que "... el menor nace en abril de 2005 y se marcha con la madre en mayo de 2007 acreditándose que esta ocupa actualmente otro domicilio sito en la localidad de Benidorm, Calle Esperanto nº7, 5º-36 por la corta edad del menor y el poco tiempo que permaneció en aquel domicilio, se puede afirmar que ninguna indigencia o desprotección se le va a causar, ni se va a ver obligado a cambiar sus hábitos y costumbres...", y en cuanto a la propiedad del inmueble discutido como domicilio familiar da por probado que "la misma no es propiedad del demandante recurrente, sino de la mercantil Explorer Business S.L. no siendo este procedimiento el adecuado para ventilar posibles actuaciones simulatorias...." .
En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004 ).
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno .
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- En materia de costas, habiéndose presentado escrito de alegaciones por parte de la recurrida, corresponde imponerlas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA Eloisa, contra la Sentencia dictada, con fecha 10 de marzo de 2009, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 561/2008, dimanante de los autos de juicio verbal número 1142/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
