STSJ Andalucía 3463/2010, 29 de Julio de 2010
| Ponente | FERNANDO DE LA TORRE DEZA |
| ECLI | ES:TSJAND:2010:17183 |
| Número de Recurso | 2076/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 3463/2010 |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA N.º 3463/2011 .
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 2.ª
RECURSO DE APELACIÓN N.º 2076/2009
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS:
Dª. ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
D. EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ
_______________________________________
En la ciudad de Málaga, a veintinueve de julio de dos mil once.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 2076/2009 del recurso de apelación interpuesto por D. Epifanio, defendido por el Letrado D. VICENTE DE JUAN GARCÍA, contra la Sentencia de 22 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Melilla en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 297/2007, en relación con medida de expulsión del territorio nacional, habiendo comparecido como apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.
En el indicado día el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, dictó Sentencia desestimatoria del recurso también señalado, interpuesto en relación con resolución de adopción de medida de expulsión del territorio nacional.
Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.
Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto. CUARTO . En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla que acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante tres años, por la comisión de una infracción de las consideradas como graves por el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado su renovación en el plazo reglamentariamente previsto, y ello, en concreto y a tenor del acuerdo de iniciación del procedimiento, por carecer el actor de pasaporte y visado de su nacionalidad para la entrada en territorio nacional o autorización administrativa para residir.
La demanda se basaba en la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad y en la falta de motivación, producida, según se dice, por haberse adoptado sin justificación alguna la citada medida de expulsión en lugar de la sanción de multa, extremo sobre el cual se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2006, en la que el Alto Tribunal afirma que mientras que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y que los supuestos en que aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero [artículos 49.a ), 51.1.b) y 53.1 ], en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre [artículos 53.a ), 55.1.b) y 57.1], cambia esa concepción de la expulsión, prescribiendo que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 "..podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español..". De esta regulación el Alto Tribunal deduce: "..1º- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53.a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63.2) o puede no proceder ( artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley...
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