ATSJ Canarias 87/2010, 20 de Julio de 2010
| Ponente | ALFONSO RINCON GONZALEZ-ALEGRE |
| ECLI | ES:TSJICAN:2010:87A |
| Número de Recurso | 330/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 87/2010 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Recurso nº 330/2010
Incidente de medidas cautelares
AUTO Nº 87/2010
Ilmos. Srs:
Presidente:
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Francisco José Gómez de Lorenzo Cáceres
Magistrados:
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Jaime Borrás Moya
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Alfonso Rincón González Alegre (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de julio de 2010.
El Procurador de los Tribunales D. José Lorenzo Hernández Péñate, en nombre y representación de la Asociación de Profesionales de Guías de Turismo de Santa Cruz de Tenerife y Otros, por medio de otrosí, en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 13/2010, de 11 de febrero, por el que se regula el acceso y ejercicio de la profesión de guía de turismo en la Comunidad Autónoma de Canarias. (Boletín Oficial Canarias (BOC) 38/2010, de 24 de febrero de 2010), solicitó la medida cautelar de suspensión "de los artículos del Decreto impugnado que regulan la habilitación para ejercer como guías de turismo en la Comunidad Autónoma de Canarias sin las previas pruebas que exige el artículo 24.3 de la Ley 7/1995 de, 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, concretamente se interesa la suspensión de los artículos 2.4, 5.1, 5.4, 10, 11 y Disposición Final Primera del citado Decreto, objeto del presente recurso".
Acordada la formación de la correspondiente pieza separada, se dio audiencia, por el plazo de diez días, a la representación de la Administración demandada. Ésta evacuó el trámite por medio de escrito en el que solicitaba se dictara resolución denegatoria de la suspensión solicitada.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre.
La doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la tutela cautelar puede resumirse en los siguientes términos siguiendo el Auto de 21 de septiembre de 2004 (Pte: Exmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo):
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La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio, LJCA, en adelante), "asegurar la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de tal medida aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.
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La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta por parte del Tribunal de los siguiente criterios:
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Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 :
"la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.
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Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).
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El periculum in mora. Conforme al artículo 130.1 LJCA :
"previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
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La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia:
"al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar...
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