STS, 22 de Mayo de 2012

El recurso contencioso administrativo nº 396/2006, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección tercera, terminó por sentencia de 14 de noviembre de 2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 396/206 promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Isabel Herrada Martin, en nombre y representación del Sindicato Comisión de Trabajadores Asamblearios, contra la resolución del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, de 20 de enero de 2006, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 19 de octubre de 2005, dictada en el expediente de regulación de empleo nº 35/05 de la empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y declaramos nulas las expresadas resoluciones exclusivamente en el particular referente a la extinción de los contratos de los trabajadores del Aeropuerto de Arrecife de Lanzarote, objeto del presente procedimiento, por no ser conforme a Derecho; y ordenamos la retroacción del expediente administrativo, al momento anterior a la resolución, con el fin de que la Administración ejercite la acción de oficio ante la Jurisdicción Social por apreciar la existencia de indicios de abuso del derecho o fraude de ley en el Acuerdo aprobado entre la empresa solicitante y la representación de los trabajadores respecto al citado particular, sin efectuar expresa condena en costas.".

Una vez notificada la citada sentencia, las representaciones de Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., del Sindicato Comisión de Trabajadores Asamblearios (CTA) y el Abogado del Estado manifestaron su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 19 de enero de 2010 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El Sindicato Comisión de Trabajadores Asamblearios (CTA) interesó en su escrito de formalización del recurso de casación que fuera casada la sentencia impugnada y anulados las resoluciones administrativa originariamente recurridas, reconociendo el derecho de los afectados a ser repuestos en su situación contractual laboral con la empresa Iberaza LAE, SA en las mismas condiciones que regían con anterioridad a la extinción de sus contratos, en base a los siguientes motivos de casación:

- El primero, con sustento en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , alega que la sentencia incurre en incongruencia al dejar imprejuzgada la alegada nulidad de pleno derecho de las resoluciones administrativas por dictarse por órgano manifiestamente competente.

-El segundo, al amparo de la letra d) de aquel artículo, afirma que la sentencia infringe el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto no anula la autorización para la extinción de contratos por unas circunstancias que todavía no se habían producido.

- El tercero, con igual encaje, afirma la vulneración del art. 63.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación el art. 14 del Convenio Colectivo de Iberia LAE , SA, al carecer el Comité Intercentros de Iberia para la negociación y firma de un expediente de regulación de empleo.

La representación de Iberia LAE S.A. solicitó fuera dictada sentencia que casando la sentencia impugnada se confirmara la resolución administrativa en su propios términos, con sustento en un único motivo, articulado en la letra d) del art. 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por infracción del art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como del art. 69 del I Convenio Colectivo del Sector de Handling .

A su vez, el Auto de 4 de noviembre de 2010 de la Sección 1ª de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo , declaró la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, al carecer su escrito de preparación del necesario juicio de relevancia de la infracción de normas de Derecho estatal en el fallo recurrido, y admisión de los restantes recursos de casación, con remisión a esta Sección Cuarta conforme las normas de reparto de asuntos, donde se tuvieron por recibidas el 19 de enero de 2011.

Entregadas copias de los escritos de interposición al Abogado del Estado y a las representaciones de las partes recurridas, presentó el primero escritos de oposición al recurso formalizado por el Sindicato de Trabajadores Asamblearios (CTA), y los restantes escritos de oposición al recurso formalizado de contrario.

Por providencia de 10 de mayo de 2012, se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2012, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia es objeto del presente recurso de casación estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el sindicato contra la resolución del Ministro de trabajo y Asuntos Sociales, de 20 de enero de 2006, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 19 de octubre de 2005, dictada en el expediente de regulación de empleo nº 35/2005, de la empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S. A., declarando nulas las expresadas resoluciones exclusivamente en el particular referente a la extinción de los contratos de los trabajadores del Aeropuerto de Arrecife de Lanzarote y ordenando la retroacción del expediente administrativo al momento anterior a la resolución, con el fin de que la Administración ejercite la acción de oficio ante la Jurisdicción Social, por apreciar la existencia de indicios de abuso de derecho o fraude de ley en el Acuerdo entre la empresa solicitante y la representación de lo trabajadores.

Las razones que justifican la decisión de la Sala de instancia se contienen en los Fundamentos Cuarto y Quinto de la sentencia impugnada:

"CUARTO.- Con los documentos que constan en Autos, de la prueba practicada y del expediente administrativo incorporado a los autos se acreditan los siguientes hechos significativos, a criterio de la Sala, para el enjuiciamiento del presente recurso

-Con fecha 10-5-2005 se levantó acta de infracción nº 864/05, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tras girar visita inspectora el 21-12-2004 a las dependencias de Iberia LAE en el aeropuerto de Lanzarote, por la que se impuso a la empresa Iberia LAE sanción pecuniaria por incurrir en dos faltas graves de contratación fraudulenta y realización de horas extraordinarias por trabajadores que lo tienen prohibido.

-Con fecha 8-8-2005 se dictó resolución por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo Y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, por la que se resuelve imponer a la empresa Iberia LAE dos sanciones pecuniarias, al incurrir en infracción de contratación fraudulenta y realización de horas extras por trabajadores que lo tienen prohibido. Presentado recurso de alzada, se encuentra suspendida su tramitación por resolución de 16-9-2005.

- Con nº 961/2005 se siguió procedimiento de oficio ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife, instado por la Dirección General de Trabajo, en el que recayó sentencia el 17-4-2006 que, estimando la demanda, declara celebrados en fraude de ley los contratos temporales a tiempo parcial eventuales por circunstancias de la producción celebrados entre el mes de marzo de 2004 y enero de 2005 por la empresa Iberia LAE y que se encuentran contenidos en el acta de infracción 864/05, declarando a los mismos de naturaleza indefinida y condenando a la empresa al pago de la multa que expresa.

- Con fecha 3-10-2005 se formaliza el acta de finalización del periodo de consultas del expediente de regulación de empleo presentado por Iberia LAE S.A.

-Con fecha 17-10-2005 se emite informe desfavorable por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que, respecto a la extinción de 28 contratos del personal de Canarias, expresa : "En este aspecto, en cambio, si bien parecen darse las causas objetivas para otorgar la autorización, sin embargo, deberán previamente resolverse los problemas derivados de lo que hemos denominado más arriba como cuestiones preliminares. Pero es que además nos encontramos con las demandas de oficio ante el Juzgado de lo Social y las actas de infracción practicadas por la Inspección de Trabajo, que pueden alterar sustancialmente el número de afectados. Actas que según manifiesta la empresa, están recurridas, por lo que la prudencia aconseja esperar al pronunciamiento judicial y el de la Autoridad administrativa laboral competente, antes de autorizar la extinción solicitada."

-El 19-10-2005 se dicta la resolución de autorización de extinción de las relaciones laborales de hasta 1.074 trabajadores. La citada resolución, en su ordinal segundo, autorizó, a partir de la fecha de la resolución y en base al Acuerdo de 3-10-2005, la extinción de las relaciones laborales de los 28 trabajadores pertenecientes al servicio de asistencia en tierra de los centros de trabajo de la empresa radicados en los aeropuertos de Arrecife, Las Palmas, Tenerife y Valverde (Hierro), cuya lista se adjunta a la resolución.

-Con fecha 25 de octubre de 2005 se notifica a los hoy recurrentes, la baja definitiva en la empresa que tendrá efectos del día 25 de octubre de 2005

QUINTO.- Pues bien, la cuestión que aquí se enjuicia, ha sido ya resuelta por la Sala, Sección Tercera E, en el Recurso nº 446/06 en reciente Sentencia de fecha 15 de octubre, siendo el objeto de ambos recursos idéntica resolución del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, de fecha 20 de enero de 2006, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 19 de octubre de 2005, dictada en el expediente de regulación de empleo nº 35/05 de la empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.; que hacemos nuestra y reproducimos " a criterio de la Sala, basta la lectura del relato de hechos contenido en el fundamento anterior, unido a las particularidades que a continuación se mencionarán, para concluir que, sin que con ello se prejuzgue la decisión que corresponde a la Jurisdicción Social, existían indicios consistentes de que del Acuerdo en que se sustenta la resolución podía seguirse una alteración del colectivo de trabajadores afectados por el expediente y consiguientemente de su finalidad. Efectivamente desde mayo de 2005 en que se levantó el acta de inspección era conocida y expresa la problemática laboral que afectaba al Aeropuerto de Lanzarote respecto a la temporalidad de los contratos, que conllevó el ejercicio de la potestad sancionadora y, desde septiembre de 2005, constaba que se había planteado por la autoridad laboral un procedimiento de oficio que concluyó por sentencia estimatoria que declaró celebrados en fraude de ley los contratos celebrados entre 3/2004 y 1/2005 y de naturaleza indefinida la relación mantenida con 76 trabajadores.

Pese a todo ello en el acta de la comisión de seguimiento de 3-10-2005 se acordó descontar del excedente estructural a los trabajadores eventuales y la resolución de 19 de octubre de 2005 autorizó la extinción de las relaciones laborales de 28 trabajadores de diversos centros, que se relacionaron por sus nombres y apellidos, entre los que se encuentran los demandantes del centro de Arrecife.

Se opone que no consta la firmeza de la sentencia, pero ello no puede motivar desconocer se existencia y la declaración que contiene, además de que ya se ha señalado que previamente existió un acta de infracción y una demanda de oficio de la autoridad laboral, hechos con suficiente significado jurídico a los presentes efectos, pues, como hemos visto, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es menester que exista prueba plena del fraude, sino que la Administración debe ejercer la acción de oficio cuando existan indicios consistentes, que en este caso concurrían.

Se alega que la sentencia en ningún caso supone la declaración de trabajador fijo de la plantilla de Iberia de ninguno de los relacionados en el acta de infracción, pero la sentencia sí declara el carácter indefinido de los contratos temporales como celebrados en fraude de ley, por lo que serían hábiles para su cómputo entre los afectados por el expediente a efectos de aplicar los criterios de selección establecidos en el Convenio del Sector, pudiendo verse alterado el resultado final en beneficio o perjuicio de unos u otros trabajadores y, en concreto de los recurrentes.

Se opone que el empleador fue autorizado genéricamente a extinguir 28 contratos, pero siendo cierto que en el ordinal primero de la resolución se utiliza genéricamente la formula de autorizar la extinción de hasta 1.074 trabajadores, que luego se individualizarían, en el caso del ordinal segundo, se relacionan, en lista adjunta, los 28 de los centros de Canarias por sus nombres y apellidos, lo que por cierto motivó que en el informe de la Inspección de 17-10-2005 se considere que se está en presencia del primero de los expedientes "complementarios" por el que se solicita la extinción de los 28 contratos.

En consideración a todo lo expuesto, la Sala estima que concurrían elementos suficientes para que la autoridad laboral hubiera apreciado la existencia de indicios de abuso de derecho o fraude a efectos de la remisión (de oficio, o a instancia de parte como se solicitó en el recurso de alzada) a la Jurisdicción Social para que se pronuncie, en aplicación del art. 51.5 del Estatuto de los Trabajadores . En consecuencia, deberá estimarse la demanda en este punto a fin de que sea la mencionada Jurisdicción Social la que definitivamente se pronuncie en relación con la concreta cuestión que aquí nos ocupa, todo ello de conformidad con la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1999 EDJ 1999/33949 y 15 de noviembre de 2000 EDJ 2000/42915, siendo tal el único pronunciamiento que procede hacer en esta Jurisdicción que no puede entrar en el resto de los pedimentos que se solicitan, reincorporación a los puestos de trabajo, abono como indemnización de los salarios desde el cese y abono posterior de los salarios tras la reincorporación, por tratarse de cuestiones para las que es competente el Orden Social de la Jurisdicción"."

Examinamos en primer lugar el recurso de Sindicato Comisión de Trabajadores Asamblearios (CTA) por cuanto viene fundamentado en distintos motivos al amparo de las letras c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , siendo doctrina reiterada de este Tribunal la que indica la necesidad de analizar los motivos por el orden en que vienen normativamente contemplados por la Ley Jurisdiccional, pues la estimación del primero haría innecesario el examen de los restantes de dicho recurso y el de Iberia LAE, S.A. para la resolución del litigio.

En dicho motivo denuncia el sindicato, al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, alegando que la sentencia no se ha pronunciado sobre todas las cuestiones planteadas, al no efectuar pronunciamiento alguno en relación el primer motivo del recurso contencioso-administrativo, consistente en la alegación de nulidad de las resoluciones administrativas por residir en la Dirección General de Trabajo de la Comunidad Autónoma de Canarias la competencia para resolver la extinción de los contratos de trabajo que se solicitaban en el Archipiélago Canario, y no por tanto en la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, que es sin embargo el órgano que autorizó la extinción de las relaciones laborales.

Debemos recordar que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, de la que es ejemplo nuestra Sentencia de 13 de octubre de 2010, recurso 5039/2008 , distingue cuando estudia aquel vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina "argumentos", "cuestiones" y "pretensiones". Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico-jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones.

Por ello, se incurre en el vicio de incongruencia por defecto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, como es el motivo relativo a la incompetencia de la autoridad laboral que resolvió autorizar el expediente de regulación de empleo, y que la sentencia deja imprejuzgada pese a venir deducido como primer motivo de la petición en demanda, conforme advierte la propia sentencia al delimitar en su fundamento segundo los términos del debate, que sin embargo no resuelve.

Debiendo estimarse el anterior motivo, procede de conformidad con el artículo 95.1.c ) y d) de la Ley Jurisdiccional resolver la litis dentro de los términos en que fue planteada, que a su vez conlleva que el recurso de Iberia LAE, S.A. queda ya sin objeto.

Términos del debate en la instancia que consistieron en: 1) la referida nulidad de pleno derecho por falta de competencia de la autoridad laboral que autorizó la extinción de 28 empleos en centros de trabajo de la Comunidad Autónoma de Canarias; 2) la inhabilidad del expediente de regulación de empleo para autorizar la extinción de contratos de trabajo de futuro de Iberia LAE S.A., en relación los trabajadores de la plantilla de personal de servicios de asistencia en tierra; 3) la falta de competencia del Comité Intercentros de Iberia LAE S.A., para la negociación y firma del expediente de regulación de empleo, y; 4) estar suscrito el Acuerdo de extinción de contratos en fraude de ley y abuso de derecho.

Comenzamos recordando que es doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 14 de febrero y 5 de junio de 2007 , recaídas en los recursos de casación núms. 5809/2004 y 9441/2004 , la de que "en los expedientes paccionados no le cumple a la Autoridad Laboral enjuiciar la suficiencia de las causas alegadas y estimadas como suficientes por la representación legal de los trabajadores al asumirlas con la suscripción del acuerdo; en fin, que esta intervención se limita a proteger los intereses de los trabajadores y debe recaer sobre la aportación de la documentación precisa ( art. 13 del RD 696/80 ) y a la apreciación de si en el acuerdo pudieron influir aquellos vicios de la voluntad, y fuera de estos casos, como admite la jurisprudencia, la Autoridad Laboral debe limitarse a homologar los acuerdos y aceptaciones conseguidos en el período de discusión y consulta previsto legalmente, y que -como consta paladinamente en el caso que enjuiciamos- concluyó con acuerdo entre las partes empresarial y sindical, y conformidad sobre las circunstancias que llevaron a autorizar el ERE a la empresa, y cuyo acuerdo vincula a la Autoridad Laboral por razón de la autonomía de la voluntad de las partes, con vinculación de carácter absoluto, que debe concretarse en ratificar su homologación y autorizar el expediente siempre que no se acredite la concurrencia de dolo, fraude coacción o abuso de derecho ( STS de 24 de octubre de 2002, Sala 3 ª), como sucede aquí".

Dicho esto, retomamos los términos del recurso, para atender que la pérdida de actividad producida, a partir del 1 de octubre de 2005, en los aeropuertos de Arrecife, las Palmas, Tenerife y Valverde, derivada del contrato que Iberia LAE, S.A. tenía con la empresa Binter Canarias, que decidió prestar estos servicios en régimen de autoasistencia, fue consecuencia del proceso de apertura de los servicios de asistencia en tierra a otros operadores seguido por la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, como gestora de la navegación civil aérea y de los aeropuertos civiles en España, en cumplimiento de la Directiva 96/67/CE, del Consejo de la Unión Europea. En este proceso y a la fecha de aprobación del expediente de regulación de empleo de que tratamos, Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea tenía abiertos, y en diferentes fases de ejecución, distintos procedimientos de adjudicación de los servicios de asistencia en tierra en la mayoría de los aeropuertos del territorio nacional, que necesariamente habrían de provocar pérdida de actividad para Iberia L.A.E. Esta circunstancia, habida cuenta del número de trabajadores que se verían afectados por este proceso de nuevas adjudicaciones del servicio de handling, consecuente pérdida de actividad de la recurrida y subsiguientes despidos, así como los momentos sucesivos en que tal afección se produciría, determinó la consideración de todos los despidos de dicho proceso como un despido colectivo a instrumentar por el procedimiento previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y su reglamento de desarrollo, con las modulaciones precisas para ajustar el número de trabajadores afectados y momento de los correspondientes despidos a la concreta entidad de la pérdida de actividad y a las fechas en que ésta se materializase en los respectivos aeropuertos.

La situación a que acabamos de referirnos fue considerada por representación de los trabajadores en el Acuerdo alcanzado con la empresa como causa de producción suficiente para justificar el expediente de regulación de empleo enjuiciado, por lo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial arriba expuesta y en razón al principio de autonomía de la voluntad de las partes, ha de estarse a dicho Acuerdo; Acuerdo que ni cabe considerar como un "cheque en blanco" para la extinción de los 1.074 contratos de trabajo que la resolución autoriza, pues el procedimiento y los criterios para la determinación del excedente final afectado por el expediente son objeto de fijación precisa y detallada en el mismo, ni puede, tampoco, ser tachado de incurso en dolo, fraude o abuso de derecho por la consideración como despido colectivo de todas las extinciones de contratos de trabajo que se habrían de producir como consecuencia de los referidos procesos en curso para la adjudicación de los servicios de handling en la generalidad de los aeropuertos españoles, habida cuenta, según se ha dicho, del número de trabajadores que resultarán afectados por dichos procesos y los períodos de tiempo sucesivos en que tendrían lugar tales extinciones.

Así las cosas, alcanzado entre Iberia L.A.E. y los representantes de los trabajadores el Acuerdo que nos ocupa y presentada la documentación pertinente, la autoridad laboral debía limitarse, y así lo hizo, a homologar el Acuerdo al no apreciar en mismo, como tampoco aprecia esta Sala, indicios consistentes de dolo, fraude, coacción o abuso del derecho.

Cuanto acabamos de decir, junto con la disposición del artículo 2. b) del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo -cuando el expediente afecta, como en el presente caso, a centros de trabajo y trabajadores radicados en más de una Comunidad Autónoma, la competencia para la aprobación del expediente corresponde a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, salvo delegación expresa en alguno de los Directores Provinciales de Trabajo, competentes por razón del territorio- determina la desestimación de los dos primeros motivos de impugnación del recurso contencioso-administrativo de instancia.

Por la misma razón, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 51, apartados 2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y 4 del citado R.D . 43/1996, de 19 de enero, la competencia para la suscripción del Acuerdo correspondía a la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de los representaciones sindicales, si las hubiere, que en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos; por lo que; habiéndose alcanzado el Acuerdo enjuiciado por la mayoría de las representaciones sindicales, que representaban la mayoría de los órganos unitarios de representación de los trabajadores, concretamente, el 86,68% -pacto al que se sumó, también, el Comité Intercentros de la empresa- el tercer motivo de impugnación del recurso contencioso-administrativo de instancia ha de ser igualmente desestimado.

Por último, ha de rechazarse, también, el fraude de ley y abuso del derecho que el Sindicato Comisión de Trabajadores Asamblearios (CTA) imputa al Acuerdo enjuiciado, por las razones expuestas en nuestra Sentencia de esta misma fecha recaída en el recurso 789/2010 , en relación la sentencia de la misma Sala de instancia con iguales términos que la que es objeto de este recurso de casación, en la que declaramos:

La cuestión debatida en el presente recurso de casación se ciñe, pues, a determinar si en presencia de las actuaciones de la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Canarias y del procedimiento de oficio seguido, a instancia de ésta, ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Arrecife, por fraude de ley en los contratos temporales, a tiempo parcial, de setenta y seis trabajadores celebrados por Iberia L.A.E. entre marzo de 2004 y enero de 2005 -en el que, con fecha 17 de abril de 2006, recayó sentencia declarándolos indefinidos, a tiempo parcial-, la designación nominal en el expediente de regulación de empleo de los trabajadores -entre los que figuran los aquí recurridos-, cuya relación laboral se autoriza a extinguir en virtud del mismo y el acuerdo de descontar del excedente estructural a los trabajadores eventuales afectados por el expediente de regulación de empleo constituyen indicios consistentes de fraude de ley o abuso del derecho, en cuanto que la declaración de los trabajadores eventuales como indefinidos, a tiempo parcial, habría de provocar, la alteración de los afectados por el expediente de regulación de empleo, en razón de la menor antigüedad de los trabajadores eventuales declarados indefinidos, a tiempo parcial.

CUARTO.- Es cierto que la estimación de la demanda en el referido procedimiento de oficio, seguido ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Arrecife, podría afectar a la concreta identidad de los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo que nos ocupa, habida cuenta que, como consecuencia de tal estimación, el colectivo de trabajadores fijos a tiempo parcial -tanto administrativos como de servicios auxiliares-, en este aeropuerto de Arrecife, podría verse incrementado con los trabajadores cuyo contrato se declaró judicialmente como indefinido a tiempo parcial; trabajadores que en caso de tener menor antigüedad que los identificados en la resolución anulada como trabajadores fijos a tiempo parcial, afectados por el expediente, se verían afectados por éste en lugar de los identificados en el Acuerdo aprobatorio, al dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 69 y 66. B) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (BOE de 18 de julio de 2005), con la aplicación del porcentaje de actividad perdida por Iberia L.A.E. en este aeropuerto a los trabajadores sujetos a contrato indefinido, a tiempo parcial. (...)

Hemos utilizado el tiempo verbal condicional al afirmar que la estimación de la demanda "podría afectar" a la concreta identidad de los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo de que tratamos porque, iniciado el procedimiento judicial ante el Juzgado de lo Social núm.1 de Arrecife a instancia de la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Canarias y no de los trabajadores contratados temporalmente, la efectiva integración en Iberia L.A.E., como trabajadores fijos a tiempo parcial, de aquellos trabajadores cuyos contratos eventuales se hubieren extinguido al tiempo de la firmeza de la sentencia estimatoria de la demanda, por vencimiento del plazo fijado en el contrato, requeriría que éstos reclamasen tal condición y porque tal afección precisaría, por otra parte, que los trabajadores que pasasen a ser fijos a tiempo parcial por efecto -inmediato o mediato- de tal declaración judicial no aceptasen la oferta de recolocación voluntaria en la nueva operadora, en los términos y condiciones previstas en el Capítulo XI del citado Convenio del Sector, de conformidad con lo establecido en la medida I - Recolocación en otra empresa del sector- del apartado Segundo -Minoración del excedente- de las Medidas de Acompañamiento, que figuran en el Anexo 2 del Acuerdo alcanzado en el expediente de regulación de empleo.

Pero, si la estimación de la demanda podría provocar en el Aeropuerto de Arrecife la modificación a que nos acabamos de referir en cuatro trabajadores de los afectados por el expediente -y no en los aquí recurridos-, es lo cierto que, a diferencia con los demás aeropuertos relacionados en el Acuerdo, en los de la Comunidad Canaria, la pérdida de actividad por Iberia L.A.E. ya se había producido a partir de 1 de octubre de 2005, como consecuencia de la decisión de Binter Canarias de asumir, a través de su filial Atlántica de Handling, los servicios de asistencia en tierra en régimen de autoasistencia, por lo que no se presenta como muy razonable la pretensión de que la extinción de los contratos afectados por la pérdida de actividad debiera de demorarse hasta la resolución con carácter firme del mencionado procedimiento judicial, a fin de identificar conforme a sus declaraciones a los trabajadores fijos a tiempo parcial afectados por el expediente y ello porque la resolución administrativa autorizatoria del expediente de regulación de empleo tuvo lugar el 19 de octubre de 2005 y la sentencia del Juzgado de lo Social de Arrecife , declarando celebrados en fraude de Ley y de naturaleza indefinida los contratos temporales a tiempo parcial concluidos por Iberia L.A.E. en el Aeropuerto de Arrecife entre marzo de 2004 y enero de 2005, es de 17 de abril de 2006, posterior en casi seis meses a la fecha de aprobación del expediente de regulación de empleo.

Y no siendo razonable tal demora por evidentes razones económicas, tampoco resulta irrazonable que, estando en litigio qué trabajadores habían de considerarse fijos a tiempo parcial en el Aeropuerto de Arrecife, la determinación e identificación "ad nominem" de los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo se resolviera en el acuerdo alcanzado entre empresa y representantes de los trabajadores conforme a la situación de hecho existente en el momento del Acuerdo, sobre todo teniendo en cuenta que el mismo Acuerdo, dentro de las Medidas de Acompañamiento que lo integran como Anexo 2º, contempla en su apartado Tercero -Extinciones de contratos de trabajo-, la posibilidad de que los trabajadores afectados, cuyos contratos se hayan extinguido como consecuencia de esta medida, insten y obtengan de la Jurisdicción competente resolución declarando su derecho a no estar incluido en el expediente de regulación de empleo; cuestiones éstas, cuya resolución se atribuye en el apartado Cuarto de las mismas Medidas de Acompañamiento a la Comisión de Seguimiento, constituida, también a virtud del Acuerdo, en su Anexo 3º, y a la que, entre otras funciones, se le asigna la de determinar, en tales casos, qué trabajadores han de sustituir a aquellos, así como solicitar de la Autoridad Laboral, a través de la Dirección de Iberia L.A.E., la autorización de la extinción de los contratos de trabajo que se determinen; mecanismo de salvaguarda previsto en el Acuerdo, cuya inhabilidad para la protección de los derechos de los trabajadores que pudieran resultar afectados por la ejecución de la repetida sentencia no ha sido combatida.

Tampoco aprecia la Sala indicios de fraude o abuso de derecho en la circunstancia de descontar del excedente estructural del Aeropuerto de Arrecife a los trabajadores eventuales, afectados por el expediente de regulación de empleo, en función del análisis de producción y de las fechas en las que éstos finalizarían sus contratos. No resulta irrazonable, que estando próxima la finalización de estos contratos, se espere a esta fecha para su extinción y, por ello, no se les incluya en el expediente de regulación de empleo para conseguir el mismo efecto extintivo, por lo que, a falta de prueba sobre este extremo y, concretamente, sobre el resto de un importante plazo para la finalización de estos contratos, no cabe apreciar en esta circunstancia indicio de fraude o abuso de derecho. Cabría apreciar tales vicios en esta exclusión si el porcentaje de perdida de actividad a aplicar a estos trabajadores eventuales pasara, en virtud de tal exclusión, a aplicarse a los trabajadores fijos, pero no es éste el caso. Y es que, como hemos visto, no es la exclusión de los trabajadores eventuales la que determina la afección de cuatro trabajadores fijos a tiempo parcial del Aeropuerto de Arrecife por el expediente de regulación de empleo, sino el carácter de indefinida a tiempo parcial de la relación laboral de todos los trabajadores contratados como eventuales a tiempo parcial en este aeropuerto entre marzo de 2004 y enero de 2005; relación laboral que no resulta afectada en su naturaleza por tal exclusión del excedente estructural.

Motivación que sirve aquí igualmente, procediendo en consecuencia desestimar íntegramente el recurso contencioso- administrativo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede imponer las costas de este recurso de casación ni las de la instancia a ninguna de las partes procesales.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación formulado por Sindicato Comisión de Trabajadores Asamblearios (CTA), contra la sentencia de 14 de noviembre de 2008 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección tercera, recaída en el recurso contencioso administrativo núm. 396/2006 , casando y anulando la citada resolución en cuanto incurre en incongruencia omisiva. SEGUNDO .- Que debemos declarar y declaramos la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación formulado por Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., contra la referida Sentencia. TERCERO .- Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso contencioso-administrativo núm. 396/2006 formulado por Sindicato Comisión de Trabajadores Asamblearios (CTA), contra la resolución del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, de 20 de enero de 2006, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 19 de octubre de 2005, dictada en el expediente de regulación de empleo nº 35/05 de la empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. CUARTO .- No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.