SAP Valencia 5/2012, 11 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 5/2012 |
| Fecha | 11 Enero 2012 |
Rollo nº 000569/2011
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 5
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados/as
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a once de enero de dos mil doce.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000250/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO
12 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandada - apelante/s MOTELELESO SL, representado por el/la Procurador/a D/Dª EVA DOMINGO MARTINEZ, y de otra como demandante - apelado/s Carlota, representado por el/la Procurador/a D/Dª BEATRIZ CALDUCH ALVAREZ.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.
En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO
12 DE VALENCIA, con fecha 13-4-2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimo en parte la demanda presenada por Dª Carlota contra contra "MONTELELESO, SL" . Condeno a la demandda a pagar a la actora la cantidad de 15.537,98 euros. Nos e hace especial declaración en cuanto a las costas del procedimiento".
Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 9 de enero de 2010 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.
El presente recurso se formula por la parte demandada contra la sentencia que estimó en parte la demanda de juicio ordinario en reclamación de daños y perjuicios derivados de la no consecución por la actora del resultado estético, además de sufrir dolor y molestias, perseguido con las intervenciones de Mastipexia y Mamoplastia de aumento que concertó
con dicha demandada.
Se funda el recurso en que tal resolución, incurre en una indebida valoración de las pruebas porque en contra de lo que señala, de ellas se induce lo siguiente : 1)En lo que se refiere al consentimiento informado, el mismo sí existió escrito y verbal, como se induce de la advertencia de la persistencia de asimetrías que obra en la hoja de diagnóstico, del interrrogatorio en igual sentido de la doctora que practicó las intervenciones y del propio de la actora, y de los documentos que para cada una suscribió ésta, en los que se advertía de aquel riesgo y del de la posible reducción del tamaño de la aureola y de la tardanza en su cicatrización,doble suscripción que exige la Ley 41/2002 en su art.8.3 aunque las dos se practiquen en unidad de acto sin que ninguno de los peritos haya concluído fuera de por su carácter aritmético con que esta práctica conjunta aumente el riesgo de complicaciones;2)Respecto de la mala praxis profesional, la actora no ha adverado que haya existido pues no cabe extraerla del informe de su perito al no tener conocimientos en cirugía plástica como admitió y al negar que medió el de su parte que sí tiene los mismos y califica el resultado como subóptimo dentro de lo previsible y que puede ser corregido y como correcto el tratamiento posterior sin que sea valorable, en contra de esta calificación, la no aportación a autos de la hoja de quirófano que se le imputa ni la existencia de cicatrices durante un período prolongado al ser ello debido a no seguir dicha actora con tal tratamiento;3)En lo que afecta al resultado, no se pactó la garantía del mismo asegurando la total simetría de las mamas, si no que por el contrario se advirtió de este riesgo y del de la posible reducción del tamaño de la aureola y de la tardanza en su cicatrización; 4)Por último en lo que atañe a la indemnización no procede concederla, ni por los días impeditivos y no impeditivos al no figurar alta y baja médica ni laboral y al informar la perito de la actora que ni el dolor ni las cicatrización son invalidantes funcionalmente, ni por la devolución del importe de las intervenciones al no haber mala praxis, ni por el coste para la corrección de las cicatrices por deber estarse a su presupuesto de 1184,24 euros y no al de 3.282,20 euros aportados por dicha actora por lo excesivo en sí y en relación al coste de las dos intervenciones que las produjeron que ascendieron a
4.534 euros,ni el daño moral fijado en su importe arbitrariamente .
La demandante, se opuso al recurso, en esencia, por los Fundamentos contrarios y por los propios y similares a los de la sentencia.
Esta Sala da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, previa revisión de las actuaciones y pruebas y de su valoración a la luz de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos del recurso y,según el art.465 sólo sobre lo expresamente atacado en ellos y que no sea novedoso en relación con lo dicho en la instancia en aplicación del principio"pendiente apellatione nihil innovetur "
1) Como normas y doctrina aplicables cabe citar las siguientes :
- Sobre la valoración de las pruebas en cuya error se funda esta apelación,es reiterada doctrina la de que el criterio de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera, todo ello según reiterada jurisprudencia .
Se debe reseñar que la Sentencia T.S. de 18 de octubre de 2007 que señala que si la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.
Por su parte la prueba pericial, se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 )la prueba pericial,es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802, 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).
-Relacionado con lo anterior está la carga probatoria que con carácter general la fija el Art.217 de la LEC que, en su apartado 1.prevé que cuando al tiempo de dictar sentencia u otra resolución, el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u a otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones .Su apartado 2,impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros. Por último su apartado 6 fija una excepción a las reglas generales que establece en los anteriores en el sentido de que éstas, no impiden que el Tribunal, tenga en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio, recogiendo así la Jurisprudencia del TS que dispone que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994 EDJ 1994/1077, 30 de julio de 1999 EDJ 1999/18417 y 17 de octubre de 2002 ),y el Tribunal Constitucional, (en sentencia número 227/1991 EDJ 1991/11318), ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 de la CE EDL 1978/3879) conlleva a que dicha parte es quién debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad.
-Ahora bien la anterior norma general se ha de matizar con la doctrina relativa a la actividad médica concreta enjuiciada, de carácter satisfactivo, en estos autos imponiendo la mayor carga probatoria a la demandada, para la cual nos remitidos a la sentencia de AP de Cádiz de 19-9-2011 y, sobre todo, a las que cita del TS, sentencia que en relación con la diferencia entre ésta y la medicina medicina curativa refiere :" Digamos ya, con la sentencia del Tribunal Supremo de 21/octubre/2005, que en estos supuestos " se acrecienta -para algún sector doctrinal es el único aspecto del enfoque judicial en el que debe operar la distinción con la medicina denominada necesaria, curativa o asistencial-, el deber de información médica, porque si éste se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales...
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