SAP Madrid 74/2012, 2 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 74/2012 |
| Fecha | 02 Febrero 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00074/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 12ª
MADRID
ROLLO Nº: 671/2010
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 33 DE MADRID
AUTOS: ORDINARIO 1166/2009
DEMANDANTE-APELANTE-APELADO: Dª. Crescencia
PROCURADOR: D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA
DEMANDADA-APELANTE-APELADA: ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS S.L., Y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES, S.A..
PROCURADOR: D. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA Y BALLESTEROS
PONENTE: ILMA. SRA. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 74
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO
En MADRID, a 2 de febrero de dos mil doce.
La Sección 12ª de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1166/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 33 DE MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 671/2010 seguido entre las partes; de una como DemandanteApelante-Apelado, Dª. Crescencia, representada por la Procurador D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA, y de otra, como Demandadas-Apelantes- Apeladas, ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS S.L. y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., representada por el Procurador D. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA Y BALLESTEROS, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 33 de MADRID, por el mismo se dictó Auto con fecha 19 de Mayo de 2010, cuya parte dispositiva dice:
" Estimo parcialmente la demanda planteada por D. Crescencia frente a ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS S.L., y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES S.A., declaro haber lugar en parte a la misma, y en su virtud condeno a la parte demandada a subsanar las humedades existentes en el hueco del ascensor y en los muros del sótano, y la ejecución de las medidas necesarias para disminuir el ruido de la unidad exterior del aire acondicionado, obras que deberán ser ejecutas en el plazo máximo de tres meses a partir de la notificación de la Sentencia, con el visto bueno del Sr. Fausto, y para el caso de que no sea ejecutado a satisfacción de la actora con el visto bueno del arquitecto o no se proceda a su realización en el tiempo previsto, se condenará a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 Euros), más intereses legales. Todo ello sin hacer expresa condena en costas ".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la parte Demandante, Dª. Crescencia, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a la parte demandada que impugnó y se opuso al recurso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el DIA 1 DE FEBRERO DE 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.
En Primera Instancia Dª Crescencia planteó demanda contra ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS SL y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SA, instando que se declare la existencia de los defectos constructivos, patologías y daños reseñados en el informe pericial que acompaña a la demanda, condenando a las demandadas solidariamente a pagar la suma de 56.937,50 Euros, destinada a adecuar los elementos constructivos a lo pactado en el contrato de compraventa y anexos. Subsidiariamente pretende que se condene solidariamente a las demandadas a su elección a llevar a cabo la reparación de las deficiencias constructivas, daños e incumplimientos contractuales de conformidad con el informe pericial aportado, o bien a pagar la suma de 56.937,50 Euros, a la actora. O subsidiariamente a reparar o abonar dichas deficiencias o sumas solidariamente o en atención a las responsabilidades que a cada uno corresponda en los términos antes reseñados.
Habiéndose dictado sentencia que estima parcialmente las pretensiones de la demandante, condenando a las demandadas a subsanar las humedades existentes en el hueco del ascensor, y en los muros del sótano y la ejecución de las medidas necesarias para disminuir el ruido de la unidad exterior del aire acondicionado, y declarando prescritas las restantes reclamaciones.
En el recurso presentado por la representación de Dª Crescencia, se cuestionó la estimación de la excepción de prescripción sobre una serie de anomalías constructivas, cuando tal excepción no había sido alegada por las demandadas en su contestación a la demanda.
En la contestación a la demanda alegan las demandadas en su fundamento sobre el fondo, que se rechaza expresamente la aplicabilidad al presente supuesto de los artículos del CC y de la Jurisprudencia enunciada de contrario, en cuanto resulten de apoyo a la tesis mantenida por el actor, y se aleguen en lo que sirvan de fundamentación a esta parte.
De este fundamento por mucho que se haga una interpretación amplia, no se deduce el planteamiento de la excepción de prescripción por ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS SL y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SA. Tampoco ni a lo largo de su relato factico, ni jurídico, consta el planteamiento de esta excepción en el escrito inicial.
El juzgador a quo ha apreciado prescripción en los aspectos reseñados, pero es el caso que las demandadas no opusieron tal excepción, que solo es apreciable a instancia de parte, (por tratarse de hecho extintivo) no de oficio por el Juzgador; excepción que exige la previa alegación del demandado, a los efectos de ser introducida en el debate jurídico del litigio, y permitir tanto la práctica de la correspondiente prueba, como de la debida defensa. En este sentido es constante la jurisprudencia al señalar que la prescripción nunca puede apreciarse de oficio, sino a instancia de parte. Son exponentes de ello las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 y 22 de diciembre de 2000 . La primera, recogiendo anterior jurisprudencia, dice: " Como han recogido las sentencias de esta Sala de 28 de enero de 1983, 27 de mayo de 1991 y 31 de marzo de 1995, al no haberse alegado la prescripción extintiva en el escrito de contestación, que con el de demanda determina el objeto del juicio, no puede ser acogida, máxime al ser una excepción perentoria, plenamente renunciable, y por ello no apreciable de oficio". En este caso, repetimos dicha excepción no fue planteada en la contestación a la demanda de ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS SL y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SA, resultando toda alegación de prescripción en momentos o actuaciones posteriores a dicha contestación totalmente extemporánea. No debería por tanto haberse examinado la cuestión relativa a la prescripción de la acción en relación a dichos demandados, y, por la misma razón le está vedado a este Tribunal entrar a resolver sobre dicha excepción, debiéndose de tener como no alegada.
Lo que conlleva la estimación de este primer motivo del recurso interpuesto por Dª. Crescencia, lo que nos lleva a entrar a conocer sobre las reparaciones solicitadas, y la reclamación de cantidad por incumplimiento contractual frente a ATENAS REALIZACIONES INMOBILIARIAS SL y TECNICA DE ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SA.
Impugna la representación de Dª. Crescencia, que en la sentencia de instancia solo se resuelven sobre dos de los problemas planteados, y no entra a resolver sobre una serie de vicios constructivos, modificaciones sobre lo contratado y defectuosas ejecuciones, al apreciar la excepción de prescripción que ha sido desestimada en esta alzada. Dichas anomalías se reflejan en el documento nº 16 de la demanda, informe del arquitecto Sr. Fausto, y que según la apelante coincide con el del perito designado judicialmente.
Entiende la recurrente que ha habido un incumplimiento por cumplimiento defectuoso de la obligación, puesto que tales defectos de la edificación si bien no merecen el calificativo de ruinógenos, son una incomodidad impropia para cumplir el destino y fines de la causa negocial. Y de ello ha de responder la Promotora, pues existe una gran diferencia entre lo ofertado y lo ejecutado.
La sentencia de instancia además de acoger la prescripción como excepción, se pronuncia sobre estas modificaciones de lo edificado, entendiendo que se encuentran justificadas por la cláusula 6.2 del contrato suscrito entre los litigantes, en la cual se concede autorización por la compradora a la vendedora, para realizar todo tipo de modificaciones y subsanaciones respecto de lo inicialmente proyectado. Razonando que en el presente caso el arquitecto de la obra reconoció en el acto del juicio, que procedió a hacer las modificaciones que entendió necesarias según el desarrollo de la obra, entre ellas el cambio de materiales, sin que se haya podido probar sean de calidad inferior, sino superior a la proyectada, y por ello la sentencia de Primera Instancia no acoge dichas reclamaciones.
La apelante, considera que dicha autorización no implicaba que el arquitecto pudiera hacer todas las modificaciones que el considerara necesarias, sino que dichas variaciones del proyecto exigían la concurrencia de causas legales, comerciales y técnicas. Causas objetivas cuya existencia no se ha...
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