STSJ Castilla y León 229/2012, 27 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 229/2012 |
| Fecha | 27 Abril 2012 |
SENTENCIA
En Burgos a veintisiete de abril de dos mil doce.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación número 22/2012 interpuesto contra el auto de fecha 14 de noviembre de 2011, dictado por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 1 de Burgos, por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de fecha 9 de mayo de 2011, de la Subdelegación del Gobierno en Soria, en la que se acuerda la expulsión del ciudadano marroquí don Evelio (NIE: NUM000 ).
Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante don Evelio, representado por la procuradora doña María Teresa Palacios Sáez y defendido por la letrada doña Marina San Martín Calvo, y como apelada la Subdelegación del Gobierno en Soria, representada y defendida por el Abogado del Estado, en virtud de representación y defensa que por ley ostenta.
Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Burgos, en pieza separada de medidas cautelares número 16/11, del Procedimiento Abreviado número 380/11, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: "Se acuerda denegar la medida cautelar interesada por D. Evelio, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y, remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2012.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.
Por la parte recurrente se apeló el auto por que entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:
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-Lo que se viene a enjuiciar es que si, amparándonos en la ejecutividad de los actos administrativos, la expulsión durante la tramitación del recurso principal es acorde a derecho, o si la ejecución del acto administrativo debió posponerse hasta que recaiga sentencia firme en el recurso.
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-Se solicitaba medida cautelar urgente de suspensión de la orden de expulsión dictada por entender que la ejecución de dicha resolución podía hacer perder la finalidad legítima del recurso interpuesto. El recurrente finalizaba el cumplimiento de la pena que le había sido impuesta el día 24 de noviembre, y temíamos que fuera detenido a su salida del centro penitenciario, como efectivamente sucedió.
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-El auto que ahora se recurre incurre en una indebida aplicación de la ley y de la jurisprudencia. Fundamenta su resolución en que la condena del actor como autor de un delito de lesiones y su estancia en prisión, impide acreditar una situación de arraigo en España, y que el alejamiento del actor del proceso no le crea indefensión, ni el hecho de su expulsión puede ser considerado un perjuicio de naturaleza irreparable. Ha quedado acreditado que vino a España con un contrato de trabajo en el año 2002, siéndole concedida la residencia permanente el 4 de noviembre de 2006. En su calidad de residente legal en España, cabe aplicar las disposiciones contenidas en el art. 15.1 del Real Decreto 240/2007, que permite la adopción de alguna de estas medidas, con independencia de su nacionalidad, cuando haya adquirido el derecho de residencia permanente en España si existen motivos grave de orden público o de seguridad pública. Se desconoce en función de qué parámetros podría considerarse que la presencia en España del actor amenaza el orden público o la seguridad. Esta posible amenaza no se valora de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Tampoco se ha tenido en cuenta que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas. Para adoptar estas medidas es preciso acudir al apartado 5º del indicado precepto. En cualquier caso, deben ser tomadas siempre en consideración la duración de la residencia de integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica y sus vínculos con su país de origen. A este respecto se ha de notar la obligatoria de interpretar el derecho interno conforme a las normas internacionales a partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE. Es de aplicación el art. 27 de esta Directiva, que autoriza a los estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión, y que establece en términos categóricos que "la existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas". Igual interpretación ha venido acogiendo nuestro Tribunal Supremo, conforme a la doctrina dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así en sentencia de 11 de diciembre de 2003 . En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de julio de 2008 .
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-No se debe olvidar el art. 129 de la Ley 29/98 . El privilegio de la Administración relativo a la ejecución inmediata de sus actos ha de ser interpretado bajo el prisma del art. 24 de la Constitución . Reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo establece que prevalecerá el derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales sobre el privilegio de la administración a la ejecución inmediata de sus actos. También es de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de junio de 2001 . El actor tiene arraigo familiar acreditado en España. Su hermano reside en España desde el año 1996, en la ciudad de Vigo. La vida laboral aportada a autos acredita que el actor durante los 10 años que ha permanecido en España ha trabajado siempre, con lo que el arraigo laboral es indiscutible. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido en cuenta el arraigo familiar del extranjero en innumerables sentencias. Por otro lado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos valora la circunstancia de arraigo en sus resoluciones.
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-La Subdelegación del Gobierno de Burgos utilizó un modelo preestablecido, que en modo alguno se puede tener por una resolución correcta y suficientemente motivada, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva. Es de aplicación la sentencia núm. 140/2009, de 15 de junio, del Tribunal Constitucional . Tanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como la de la Sala Primera del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León han repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España.
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-Es de aplicación el propio artículo 57 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000. El actor es un residente de larga duración. En consecuencia, una eventual expulsión implicaría la vulneración del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, en relación con el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000 y los artículos 147 y siguientes del Reglamento, así como el art. 57.5 B) de la indicada Ley Orgánica en relación con el art. 41-1 de la misma. Al resultar el recurrente beneficiario de una tarjeta de residente permanente, la normativa aplicable a este tipo de permisos es la recogida en la Directiva 2003/109/ CE, así como en las instrucciones que han venido a dictarse en dicha materia. En este sentido procede aplicar el art. 12 de la Directiva.
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-La comisión de un delito no puede conllevar la expulsión a menos que su comisión sea a su vez constitutiva de la infracción del artículo 54-1-a) de la Ley Orgánica 4/2000, la cual remite a la Ley Orgánica 1/92, sin que la conducta objeto del delito encuentre su encuadre en las conductas del artículo 23 . Si esta razón puede esgrimirse respecto a la no conformidad a derecho de la causa de expulsión apreciada, con mayor razón podrá predicarse respecto a la adopción de una medida cautelar de suspensión. La razón de ser de la tutela cautelar es el "periculum in mora": Si hay riesgo de pérdida o merma de los intereses traídos al proceso mientras se tramita.
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-El "fumus boni iuris", o apariencia de buen derecho, puede actuar como criterio auxiliar cuando el criterio principal no es suficiente para resolver el incidente.
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-El recurrente cumplió íntegramente la condena que le había sido impuesta, habiendo pagado ya. La resolución por la que se denegaba la medida de suspensión solicitada fue notificada el día 22 de noviembre a la letrado, dos días antes de la fecha de cumplimiento total de la condena, y el día inmediatamente anterior al recurrente, con lo que la indefensión a la que se sometió es evidente. El mismo día en que fue puesto en libertad, fue detenido por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía y llevado a Madrid para su expulsión. Sólo tuvimos conocimiento del hecho de la expulsión cuando ya estaba en Marruecos. Habida cuenta, por tanto, de la que consideramos irregular expulsión de un residente legal en España de larga duración, procede la revocación del auto dictado, debiendo ser considerada por la Sala, incluso, la posibilidad de ordenar a la Administración que adopte, a su costa, las medidas necesarias para lograr el retorno a España
Por su parte el Abogado del Estado se opuso al recurso de apelación en base a las siguientes alegaciones:
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-La parte recurrente pretende realizar un examen del fondo de la cuestión que se ventilará en el litigio. Así, hace un análisis de la perversidad o amenaza que supone el actor. El objeto del recurso es la medida cautelar interesada y no el examen del fondo del asunto.
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-La doctrina jurisprudencial que rige para este tipo de...
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