STSJ Cataluña 713/2010, 2 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 713/2010 |
| Fecha | 02 Noviembre 2010 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA
Recurso de apelación nº 125/2010
Partes: Fermín
C/ DIRECCIO GENERAL D'ATENCIO A LA INFANCIA I A L'ADOLESCENCIA (DGAIA)
S E N T E N C I A Nº 713
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Mª Pilar Rovira del Canto
Don José Manuel de Soler Bigas
Doña Mª Mercedes Delgado López
En la ciudad de Barcelona, a dos de noviembre de dos mil diez.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 125/2010, interpuesto por D. Fermín, representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSEP Mª CORTAL PEDRA y defendido por Letrado, siendo parte apelada la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por el ABOGADO DE LA GENERALITAT, y asimismo el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Manuel de Soler Bigas, quien expresa el parecer de la Sala.
En el recurso contencioso nº 479/2009, seguido ante el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 9 de Barcelona por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, se dictó Auto en fecha 30 de noviembre de 2009, en cuya parte dispositiva se acordó DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del recurso, "por falta de jurisdicción para el conocimiento de las pretensiones del mismo por parte de este orden contencioso administrativo, con indicación expresa a la parte comparecida de que se estima COMPETENTE EL ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL ante los Juzgados y Tribunales del cual en el plazo de un mes...deberá personarse".
Contra el referido Auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a las demás partes, que evacuaron escritos oponiéndose a dicho recurso.
Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, que tuvo lugar el 29 de octubre de 2010.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Se desprende de lo actuado que por la parte actora se interpuso recurso contencioso, en fecha 18 de septiembre de 2009, por el procedimiento especial previsto en el art. 114 y siguientes LJCA, "contra una decisió per la via de fet", constituida en definitiva, por la resolución dictada en fecha 17 de septiembre de 2009 por la Direcció General d'Atenció a la Infància i Adolescència (DGAIA), consistente en,
"El cessament de l'exercici de les funcions tutelars assumides amb caràcter preventiu...respecte Fermín, d'acord amb el Decret de 16 de septiembre de 2009 de la Fiscalía Provincial de Barcelona (Diligències preprocesals 124/09 F 19) que considera acreditat que el jove es major d'edat".
Concretamente, la Fiscalía Provincial de Barcelona, Sección de Menores acordó, mediante el referido Decreto, "(Considerar) a Fermín como mayor de edad a los efectos de esta Sección de Menores Protección, se entiende que es adulto y como tal no puede gozar de los beneficios que para la protección de los menores prevé nuestro ordenamiento".
Se relata en el Decreto: 1) Que resultando de su pasaporte, emitido por la República de Ghana, que había nacido el 21 de septiembre de 1991, le fue practicada en fecha 27 de enero de 2009 prueba radiológica para determinar su edad, estableciéndose una edad ósea estimativa de 19 años o más; 2) Que citado por la Fiscalía, se negó a someterse a nuevas pruebas médicas para determinar su edad; 3) Que valorando lo antedicho y "no existiendo Tratado o Convenio alguno (con el país de origen) que obligue a España a dar por válida la fecha de nacimiento que consta en la certificación de nacimiento", se acordó en el sentido que ya consta.
Declarada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Barcelona, mediante Auto de fecha 30 de noviembre de 2009 y según ya consta, la falta de jurisdicción del orden contencioso para conocer de los hechos, siendo competente el orden civil, por la parte actora se formuló recurso de apelación en el que, en base a los alegatos contenidos en el mismo, se terminó solicitando que, con revocación del Auto apelado, se decida "en lloc seu que sigui competent sobre aquest recurs el jutjat contenciós administratiu".
Esta Sala y Sección se ha pronunciando reiteradamente en supuestos asimilables, entre otras, mediante la Sentencia de fecha 3 de junio de 2010, nº 367, dictada en el Rollo de Apelación 53/2010 .
Conforme a un criterio de unidad de doctrina, procede remitirse a los razonamientos contenidos en dicha Sentencia, del tenor siguiente:
"FJ 1º:...Recurre en apelación el letrado de D..., interesando la revocación del Auto dictado y que se adopte una resolución por la que se declare la competencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo para conocer del asunto.
El Ministerio Fiscal se opone a la apelación formulada de contrario, interesando la plena confirmación de la resolución de instancia, al considerar competente a la jurisdicción civil.
Por su parte, el Letrado de la Generalitat también se opone al recurso de apelación interpuesto, dada la falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer del presente recurso, debiendo ser objeto de la jurisdicción civil, no desvirtuando dicha consideración la argumentación realizada por la apelante en el recurso interpuesto.
FJ 2º: La resolución impugnada inadmite el recurso interpuesto por falta de jurisdicción, pudiendo acudir el recurrente a la jurisdicción civil en orden a la estimación de sus pretensiones.
En este sentido, la resolución impugnada considera que las acciones esgrimidas por el demandante tienen encaje en el ámbito del artículo 748.6 de la LEC, lo que determina la competencia de la jurisdicción civil, señalando que la Sección 18 de la AP de Barcelona, en el rollo de apelación 799/1999 había declarado que la protección de menores es materia propia del derecho civil, siendo aplicable con mayor razón si en el supuesto de autos, el actor pretende simplemente que se reconozca su situación de desamparo y que la demandada realice gestiones en su favor ante otra Administración, sin prejuzgar el resultado de tales gestiones.
La parte apelante funda su recurso básicamente en que, de conformidad con la normativa aplicable, el menor extranjero se encontraba en situación regular, que la administración pública se encontraba obligada a solicitar autorización de residencia en favor del menor, que la Subdelegación...
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