SAP Melilla 45/2007, 31 de Julio de 2007
| Ponente | DIEGO GINER GUTIERREZ |
| ECLI | ES:APML:2007:168 |
| Número de Recurso | 14/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 45/2007 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Melilla, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION SEPTIMA
SEDE EN MELILLA
ROLLO: 14/07
CAUSA: P.A. 61/06
D. PREVIAS: 372/06
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE MELILLA
SENTENCIA Nº 45
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. José Luis Martín Tapia
D. Mariano Santos Peñalver
D. Diego Giner Gutiérrez
En Melilla, a treinta y uno de Julio de dos mil siete.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con Sede Permanente en Melilla, constituida al efecto por los Magistrados al margen anotados, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de Instrucción Número Cinco de esta Ciudad, bajo el nº 61/06 (Rollo de Sala 14/07), contra:
Jose Luis " Héctor ", titular del N.I.E. nº NUM005, nacido en Farhana (Marruecos), el 08/10/1978, hijo de Al-lal y de Malika, y con domicilio en C/ DIRECCION003 nº NUM006 de esta Ciudad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa. Ha sido representado por la Procuradora Sra. Suárez Morán y defendido por la Letrada Dª. Mª José Varo Gutiérrez.
Jesús Carlos, alias " Bola ",titular del N.I.E. nº NUM007, nacido en Melilla, el 20/11/1965, hijo de Amar y Fatima, con domicilio en C/ DIRECCION004 nº NUM008 de esta Ciudad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa. Ha sido representado por la Procuradora Sra. Herrera Gómez y defendido por el Letrado D. Mohamed Busian Mohamed.
Jesus Miguel, alias " Moro ", titular del D.N.I.nº NUM009, nacido en Melilla, el 18/06/1959, hijo de Mohamed y de Fatma, con domicilio en C/ DIRECCION005 nº NUM010 de esta Ciudad, con antecedentes penales en libertad por esta causa. Ha sido representado por el Procurador Sr. Ybancos Torres y defendido por el Letrado D. Crescencio Saiz López.
Han sido parte en esta causa, el Ministerio Fiscal, los acusados representados por los Procuradores y defendidos por los Letrados mencionados, habiendo intervenido como Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Diego Giner Gutiérrez.
La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas nº 372/06, incoadas en el Juzgado de instrucción Número Cinco de Melilla en virtud de atestado de Policía Nacional, en las que, por Auto de fecha 29/09/06 se acordó la continuación de su tramitación por Procedimiento Abreviado. Tras la calificación del Ministerio Fiscal se decretó la apertura del juicio oral y, tras calificar la Defensa, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal para la celebración del juicio oral.
Una vez recibidas, el 14/05/07, se incoó el presente Rollo, designándose Magistrado-Ponente, habiendo recaído Auto en fecha 28/05/07 admitiendo las pruebas propuestas por las partes y acordando la celebración del juicio oral y siendo suspendido en una ocasión, se celebró el día 05/07/07, en que ha tenido lugar efectivamente.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de dos delitos contra la salud pública, previstos en el artículo 368.1 del Código Penal, del que reputó autores de cada uno de ellos a Jose Luis " Héctor " y a Jesús Carlos ; un delito de atentado previsto en el artículo 550 y 551.1 del Código Penal y una falta de lesiones, prevista en el artículo 617.1 del Código Penal, del que reputó autor a Jesus Miguel. Solicitando se le imponga a Jose Luis " Héctor " la pena de siete años de prisión y multa de 250 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; a Jesús Carlos, la pena de siete años de prisión y multa de 1.500 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; a Jesus Miguel, la pena de dos años y tres meses de prisión, por el delito de atentado y dos meses de multa, a razón de 9 euros diarios, con sujeción a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Asímismo deberá acordarse el comiso de los vehículos Opel Astra, matrícula JZ-....-W y Volkswagen Golf, matrícula QS-....-IL, así como los teléfonos nº NUM011, NUM012, NUM013 y NUM014. El acusado Jesus Miguel indemnizará al Policía Nacional nº NUM015 en la cantidad de 120 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad de 70 euros por los daños ocasionados en el teléfono móvil.
Las Defensas solicitaron la absolución de sus patrocinados.
Concedida la palabra a los acusados manifestaron no tener nada más que añadir.
Iniciada por la Policía Nacional una operación destinada al control y represión del tráfico de drogas, se tuvo conocimiento que los acusados Jose Luis " Héctor " y Jesús Carlos, alias " Bola ", podrían estar desarrollando una actividad de comercio y distribución de sustancias estupefacientes. Acordada la intervención de los teléfonos de los referidos, se pudo tener constancia que el principal proveedor de Jose Luis era Jesús Carlos, dedicándose el primero, una vez recibida la droga, a distribuirla entre sus clientes, utilizando para ello expresiones varias como por ejemplo "tráeme media pizza", "una cinta de buena película", "un bocadillo completo", "una cañailla", etc...
El dispositivo establecido permitió tener conocimiento que el día 12 de mayo del año 2006 Jose Luis, tras recibir una llamada de quien posteriormente se identificó como Juan, solicitándole que le trajera 20 euros, se dirigió a la c/ Duque de Almodóvar, en el vehículo Opel Astra matricula JZ-....-W, propiedad de Irene ; siendo sorprendido en el momento de tomar contacto con el precitado Juan portando en la mano una pequeña bolsa de plástico sellado al calor y en cuyo interior se halló 0,3 gramos de cocaína, tras un posterior registro se incautó otra bolsa de las mismas características con un peso de 0,9 gramos. El peso neto de ambas ascendía a 1.3 gramos, con una riqueza media de 72.1% y un valor en el mercado ilícito de 105.29 €.
El mismo día se tuvo conocimiento de otra entrega por parte de Jose Luis, destinada a Jesús Carlos, que tras la misma, este último fue interceptado por agentes de la policía portando 0.87 gramos de cocaína de una pureza de 75.2% y un valor en el mercado ilícito de 73.49€, reconociendo en sede policial que quien se lo había vendido momentos antes era Jose Luis
Del mismo modo se tuvo conocimiento que el acusado Jesús Carlos, el día 23 de mayo de 2006, concertó una entrega con un comprador habitual llamado Everardo, en las inmediaciones del servicio de urgencias del Hospital Comarcal de Melilla, para ello y aprovechando que acompañaba a Jesus Miguel al referido servicio aquejado de una fuerte dolencia se dirigió al lugar indicado en un vehículo matricula QS-....-IL. Una vez allí entregó a Everardo una bolsita con 10 gramos de cocaína con una riqueza media de 70.9 gramos y un valor en mercado ilícito de 796.40 €, momento en el que intervinieron los agentes de la policía nacional que componían el servicio de seguimiento, deteniendo a los reseñados. Como consecuencia de la oposición a ser detenido mostrada por Jesus Miguel por medio de un incesante pataleo, le causó al agente de la Policía Nacional nº NUM015 múltiples erosiones en codo y brazo derechos de carácter superficial requiriendo para su sanidad una primera asistencia facultativa, tardando en curar 4 días, no estando impedido ninguno para sus ocupaciones habituales y la rotura de un teléfono móvil que portaba tasado pericialmente en 70 €.
Con carácter previo la Sala debe pronunciarse sobre la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas derivada de la ausencia de letrado en el cotejo practicado por el Juzgado de Instrucción. Como manifiesta el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 27-09-1999, núm. 166/1999, "De la síntesis de la jurisprudencia constitucional (SSTC114/1984, 850994, 860995, 810998, 121/1998, 151/1998, 49/1999 ) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Klass (Sentencia 6 de septiembre de 1978), Malone (Sentencia 2 de agosto de 1984 ), Kuslin y Huvig (Sentencia 24 de abril de 1990 ), Haldford (Sentencia 25 de marzo de 1998 ), Klopp (Sentencia 25 de marzo de 1998 ) y Valenzuela (Sentencia 30 de julio de 1998 )-, deriva que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si, en primer lugar, está legalmente prevista con suficiente precisión -principio de legalidad formal y material (STC4911999, fundamento jurídico 4º); si, en segundo lugar, se autoriza por autoridad judicial en el marco de un proceso (STC 490999, fundamento jurídico 6º); y si, en tercer lugar, se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad (STC 49/1999, fundamento jurídico 7º ); es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como -entre otros-, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos (ATC344/1990, SSTC 85/94, fundamento jurídico 3º, 181/1995, fundamento jurídico 5º, 49/1996, fundamento jurídico 3º, 54/1996, fundamentos jurídicos 7º y 8º, 123/1997, fundamento jurídico 4º ; SSTEDH casos Huvig y Kruslin, y Valenzuela).
La proporcionalidad implica, además, de un lado, que la medida sólo puede ser adoptada por resolución judicial que exprese la ponderación exigida por el juicio de necesidad en atención a los fines legítimos y a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento (SSTC160/1994, 50/1995, 181/1995, 49/1996, y 54/1996, fundamentos jurídicos 7º y 8º); de otro, que la ejecución de la misma debe atenerse a...
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