STS, 24 de Abril de 2012

Con fecha 11 de marzo de 2010, la representación procesal de D. Evelio interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Resolución del Consejo de Ministros de fecha 23 de diciembre de 2009 por la que se desestima la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial, como consecuencia de la no percepción de los correspondientes salarios de tramitación conforme a lo establecido en el Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo, declarado inconstitucional y nulo por sentencia número 68/2007, de 28 de marzo, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , formalizando demanda en la que termina suplicando a la Sala que "(...) estime íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo y se declare: a) la disconformidad a Derecho de la resolución del Consejo de Ministros dictada con fecha 23/12/2009, por la que se acuerda desestimar la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada por esta parte, en relación con los perjuicios sufridos a consecuencia de la aplicación del artículo segundo, tres, del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad , declarado inconstitucional y nulo por el Tribunal Constitucional, anulándola y dejándola sin efecto por ser contraria al ordenamiento jurídico; b) El derecho de la parte actora a percibir la indemnización de 6.645,78 euros, como reconocimiento de la situación jurídica individualizada, al reconocerse la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, más los intereses legales oportunos desde la fecha de interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial en vía administrativa (04/04/2008), condenándose a la Administración demandada a su abono, con los demás efectos y pronunciamientos oportunos a que hubiera lugar en Derecho".

La representación procesal de la Administración General del Estado formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que dicte sentencia "(...) por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando el acto recurrido, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas ".

Cumplimentado el trámite de conclusiones por las partes, en providencia de fecha 8 de marzo de 2012 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 10 de abril de 2012, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

Impugna la parte actora el Acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de diciembre de 2009, por el que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial que formuló el día 4 de abril de 2008 por el menoscabo económico que le produjo la aplicación del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad, declarado inconstitucional y nulo por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 68/2007, de 28 de marzo .

El supuesto que aquí enjuiciamos puede ser descrito en los siguientes términos:

1. El art. 2.Tres del citado Real Decreto-ley (RDL, en lo sucesivo) modificó los apartados 1 y 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET ), disponiendo, en lo que importa para el supuesto que describimos, que declarado improcedente el despido y elegida por el empresario la opción de extinción del contrato de trabajo con abono de una indemnización, ésta consistiría en una cantidad de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

   Dicho de otra forma que resalte lo que está en el origen del litigio que nos ocupa: esa modificación del RDL suprimió uno de los dos sumandos que en la redacción anterior de aquel art. 56 integraban la cantidad que el trabajador despedido improcedentemente había de percibir cuando el empresario optaba por la extinción del contrato y no por la readmisión. En concreto, suprimió el consistente en " una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación ".

2. Como dijimos, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 68/2007, de 28 de marzo , declaró inconstitucional y nulo el RDL. Consideró de entrada que por haber sido derogado éste por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, y por haber modificado ésta sustancialmente la regulación material de las instituciones jurídicas contempladas en aquél, precisamente en aquellos aspectos de las mismas afectados por las dudas de inconstitucionalidad planteadas, éstas, y entre ellas la referida a aquel art. 2.Tres, quedaban sin objeto. Entendió, por tanto, que únicamente había de analizar la cuestión relativa a si el RDL en su conjunto había vulnerado el art. 86.1 de la Constitución (CE ), por haberse dictado sin que concurriera el presupuesto habilitante de que el Gobierno atendiera con él a un "caso de extraordinaria y urgente necesidad". Y respondió afirmativamente a esta cuestión, limitándose su fallo, sin más adición o añadido sobre sus efectos, a " declarar inconstitucional y nulo el citado Real Decreto-ley, por vulneración del art. 86.1 CE ".

3. Convalidado el RDL mediante el procedimiento a que se refiere el art. 86.2 CE , se tramitó además como proyecto de ley ( art. 86.3), dando lugar a aquella Ley 45/2002, de 12 de diciembre , titulada también de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad.

   Ésta deroga de modo expreso el RDL. Reintroduce en el art. 56 LET aquel sumando suprimido, esto es, la obligación de pago de los salarios de tramitación en los supuestos de despido improcedente en que el empresario opta por la extinción de la relación laboral. E incluye en su disposición transitoria primera la siguiente norma: " las extinciones de contratos producidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en lo que se refiere a sus aspectos sustantivo y procesal, por las disposiciones vigentes en la fecha en que hubieran tenido lugar dichas extinciones ".

4. El actor fue despedido el día 25 de julio de 2002. La sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Bilbao de 22 de octubre de 2002 declaró la improcedencia de aquel despido y condeno al empresario a que, en el plazo de cinco días, optara por la extinción de la relación laboral con el abono al trabajador de una indemnización de 2.112,53 euros o por la readmisión del trabajador con abono, en este último caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 35,73 euros diarios.

   Ocurrió que al no optar expresamente el empresario por la extinción de la relación laboral quedó firme la obligación de readmitir al trabajador. Sin embargo, al haberse producido el cierre de la empresa, con la consiguiente imposibilidad de readmitir al trabajador, por auto de 27 de enero de 2003 se declaró extinguida la relación laboral, se fijó una indemnización sustitutiva de la readmisión y se ampliaron los salarios de tramitación debidos desde la fecha de notificación de la sentencia hasta la fecha del indicado auto. En total, el auto fijó en 6.645,78 euros la suma de los salarios de tramitación debidos al trabajador, cantidad en la que aclaraba que se incluían los que ya fueron objeto de condena en sentencia.

   Más tarde, ante la insolvencia de la empresa, fue el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) el que asumió el abono de la indemnización fijada en dicho auto (6.645,78 euros), que limitó a 1.370,08 euros sin incluir ninguna cantidad en concepto de salarios de trámite, según puede verse en el anexo de la resolución del FOGASA aportada como documento 1 de la demanda.

5. El recurrente pretende en este recurso contencioso-administrativo que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado y, en consecuencia, que se condene a la Administración del Estado a que le abone esa cantidad fijada por el Juzgado (6.645,78 euros) en concepto de salarios de tramitación dejados de percibir por aplicación del Real Decreto-ley 5/2002. Dicha indemnización ha de incrementarse además, según se expone en la demanda, con los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial en vía administrativa. Sobre la procedencia de la responsabilidad patrimonial argumenta que fue la aplicación del citado RDL la que le impidió cobrar esa cantidad, ya que la reforma extinguió la obligación del FOGASA de asumir el pago de los salarios de tramitación.

   Precisamente por este motivo -por haber asumido la indemnización el Fondo de Garantía Salarial- la Administración fundamenta su oposición al recurso en la improcedencia de la cantidad reclamada, pues entiende que excede del máximo de la garantía limitada que asume el Fondo de Garantía Salarial, que es del doble del salario mínimo interprofesional con un máximo de 120 días según el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores y que según sus cálculo supone un límite máximo de 3.537,60 euros.

Sobre la procedencia de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por el menoscabo patrimonial derivado de la aplicación a un proceso laboral por despido del referido RDL inconstitucional y nulo ya se ha pronunciado favorablemente el Pleno de esta Sala en sentencia de 2 de junio de 2010 (recurso 588/2008 ).

En esa sentencia, y después en las que aplicaron su doctrina, de fechas 13, 14 (4) y 15 (7) de septiembre, 14 de octubre, y 13 (3) y 21 (4) de diciembre de 2010, dictadas en los recursos contencioso-administrativos núms. 349/09, 350/09, 630/08, 645/08, 648/08, 647/08, 94/09, 229/09, 354/09, 428/09, 430/09, 653/09, 367/09, 167/09, 323/09, 686/09, 142/09, 248/08, 347/09 y 476/09, declaramos la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por el importe de los salarios de tramitación que el trabajador, despedido improcedente según sentencia judicial, había dejado de percibir por estar vigente en la fecha de su despido el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de Medidas Urgentes para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupabilidad, que, al modificar el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , los había suprimido para el supuesto de despido improcedente en que el empresario optaba por la extinción del contrato con abono de una indemnización y no por la readmisión, y que luego fue declarado -el Real Decreto ley- inconstitucional y nulo por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 68/2007, de 28 de marzo (publicada en el BOE del 26 de abril de 2007), por vulnerar el art. 86.1 CE .

Sin embargo el caso aquí examinado presenta ciertas particularidades respecto de los enjuiciados en las sentencias citadas, que ya han quedado apuntadas, y es que a diferencia de esos otros casos, tras la sentencia que declaró la improcedencia del despido el empresario no optó por la extinción de la relación laboral, como entonces, sino que quedó firme la obligación de readmitir al trabajador. Aún así, al haberse producido el cierre de la empresa, el Juzgado declaró igualmente extinguida la relación laboral. Y más tarde, ante la insolvencia de aquélla fue el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) el que asumió el abono de la indemnización fijada por el Juzgado en concepto de salarios de tramitación (6.645,78 euros), que limitó a 1.370,08 euros sin incluir ninguna cantidad en concepto de salarios de trámite, según puede verse en el anexo de la resolución del FOGASA aportada como documento 1 de la demanda.

Se trata entonces de comprobar si estas particularidades son o no relevantes a la hora de aplicar la doctrina contenida en las sentencias citadas al inicio del presente fundamento jurídico.

Por lo que hace a la imputación del daño a la Administración del Estado, ello será posible siempre que la reforma introducida por el Real Decreto-ley 5/2002 aprobado por aquél haya sido la causa determinante de la falta de cobro de los salarios de tramitación por el trabajador, como sostiene el actor. Para comprobar si esto es o no así parece lo más conveniente dejar constancia de las sucesivas redacciones que tuvo el citado art. 33.1 ET , antes del Real Decreto-ley 5/2002, durante éste y tras la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, que lo derogó:

Antes :

"El Fondo de Garantía Salarial, organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios.

A los anteriores efectos se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como la indemnización complementaria por salarios de tramitación que en su caso acuerde la jurisdicción competente, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días."

Durante :

"El Fondo de Garantía Salarial, Organismo Autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios.

A los anteriores efectos se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, sin que el Fondo pueda abonar un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo de salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días."

Con la Ley 45/2002 :

"El Fondo de Garantía Salarial, Organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios.

A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo de salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días."

Por tanto, el Real Decreto-ley 5/2002, luego declarado inconstitucional, efectivamente suprimió de la garantía salarial asumida por el FOGASA el importe de los salarios de tramitación, incluida antes y después de dicha norma inconstitucional. Procede pues declarar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por los perjuicios causados al recurrente como consecuencia de la aplicación del referido Real Decreto-ley inconstitucional y nulo.

Queda por abordar la cuestión de la cuantificación de los perjuicios causados y consiguientemente del importe o cantidad que deba reconocerse en concepto de indemnización al recurrente.

En relación con ello debe admitirse el razonamiento opuesto por la Administración demandada, pues si lo que se denuncia es que los órganos del Estado aplicaron el art. 33.1 ET tal y como quedó redactado por el Real Decreto-ley 5/2002, luego declarado inconstitucional y nulo, y que esa aplicación de una norma inconstitucional fue la única causa de que el Fondo de Garantía Salarial no abonase cantidad alguna al recurrente en concepto de salarios de tramitación por haberlos suprimido la reforma; entonces debe aceptarse también que aunque no se hubiese dictado el citado Real Decreto-ley el importe total que el recurrente podría haber percibido del FOGASA nunca podría haber superado "la cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendientes de pago, con un máximo de ciento veinte días", límite que incluía el citado art. 33.1 ET antes, durante y después de la reforma introducida por el Real Decreto-ley 5/2002. Dicho en otras palabras, la declaración de nulidad del Real Decreto-ley 5/2002 hecha en la STC 68/2007, de 28 de marzo , borra los efectos derivados de la aplicación de la reforma introducida por ese Real-Decreto-Ley en el art. 33.1 ET (eliminar los salarios de tramitación de la garantía asumida por el FOGASA), pero no puede borrar los efectos producidos por los incisos del precepto no afectados por la reforma, y en concreto, por el límite de esa garantía existente ya con anterioridad al Real Decreto-ley 5/002. Por consiguiente -y esto es lo importante- los perjuicios económicos causados por encima de ese límite máximo no son imputables al Estado, porque aunque éste no hubiese promulgado el Real Decreto-Ley de constante referencia, el trabajador nunca habría cobrado del FOGASA una cantidad superior. Ello determina que el recurso deba ser estimado solamente en parte, reduciendo la cuantía de la indemnización solicitada en la cantidad que sobrepase el límite máximo fijado por del art. 33.1 ET .

Pero antes de acometer las operaciones de cálculo necesarias para ajustar la cuantía de la indemnización a los parámetros expuestos, es menester hacer referencia a una serie de pronunciamientos previos de esta Sala y Sección en los que se estimó íntegramente el recurso interpuesto, para poner de manifiesto que hay particularidades en este caso que justifican la estimación solamente en parte sin quiebra de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 CE ) y de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ).

Se cita en la demanda la sentencia de 1 de febrero de 2011, recaída en el recurso 555/2009 . Es cierto que en ella se estimó íntegramente un recurso similar al que es objeto de este proceso, reconociendo el derecho a percibir la cuantía íntegra de los salarios de tramitación no abonados por el FOGASA. Pero tal y como se explica en el fundamento quinto de esa sentencia, en ese recurso el Abogado del Estado no planteó el motivo de oposición que aquí ha dado lugar a la limitación de la indemnización, sino que se limitó a reproducir los ya desestimados en la sentencia del Pleno de esta Sala de 2 de junio de 2010 (y otras muchas posteriores), de manera que por exigencia del principio dispositivo la Sala no se pronunció sobre el mismo (cfr. art. 33.1 de la Ley de la Jurisdicción ).

Tampoco las sentencias dictadas el 1 de marzo de 2011 en los recursos 95/2009 , 576/2008 y 201/2009 , igualmente citadas en la demanda, apoyan la íntegra estimación de las pretensiones del actor, pues se refieren a supuestos que no guardan ninguna relación con este. En esas sentencias se planteaba la trascendencia que podría tener el orden a la declaración de responsabilidad patrimonial el hecho de que se hubiese declarado el despido improcedente en el acto de conciliación previo al juicio y no en sentencia. Y además, la decisión de estimar esos recursos se fundamenta en el principio dispositivo, atendida la postura adoptada por la Administración del Estado sobre el particular. Nada que ver, por tanto, con el supuesto de autos.

Por último, hay también un elemento diferenciador que justifica el apartamiento de la decisión adoptada en la sentencia de 17 de abril de 2012 que estima íntegramente los recursos 612/2009 y 21/2010. Como se explica en estas sentencias, en los supuestos que dieron lugar a las mismas la sentencia del Juzgado de lo Social que declaró la improcedencia del despido declaró al mismo tiempo la imposibilidad de la readmisión de los trabajadores, por lo que su parte dispositiva no dio al empresario la opción prevista en el art. 56.1 ET , sino que directamente declaró la extinción de la relación laboral con una indemnización que no incluía los salarios de tramitación. Por eso, razonábamos, la responsabilidad patrimonial no podía limitarse a la cuantía prevista en el art. 33.1 ET , como en esos casos también argumentaba el Abogado del Estado, porque la decisión del Juzgado al aplicar la norma declarada inconstitucional había privado a los recurrentes de un derecho de crédito que podían haber reclamado de la empresa aun en situación de insolvencia. Mientras que en este caso el trabajador sí tiene un crédito reconocido por la sentencia y auto del Juzgado de lo Social de Bilbao, que pudo reclamar de la empresa empleadora aunque hubiese cerrado su actividad (en el exceso no cubierto por el FOGASA). Y si no lo hizo fue por su propia pasividad, por lo que no puede imputarse el impago de esa parte a la decisión del Juzgado ni a la del Fondo de Garantía Salarial ni, en definitiva, al contenido del RDL 5/2002.

De acuerdo con lo expuesto, la indemnización por el daño causado debe limitarse a los perjuicios que traen causa de la aplicación del Real Decreto-Ley 5/2002, y por consiguiente únicamente a la parte de la indemnización que el FOGASA pudo haber reconocido hasta el máximo previsto en el art. 33.1 ET , esto es, la diferencia entre la cantidad efectivamente reconocida por el FOGASA (1.370,08 euros) y el máximo que pudo -en realidad debió- haber reconocido.

Como el salario mínimo interprofesional para el año 2002, en que se produjo el despido, era de 14,74 euros diarios ( artículo 1 del Real Decreto 1466/2001, de 27 de diciembre ), el doble de esta cantidad multiplicado por 120 días arroja una suma total de 3.537,60 euros, que una vez deducidos los 1.370,08 ya percibidos deja un límite máximo de 2.167,52 euros. Esta es toda la indemnización que puede reconocerse en este caso.

Como la cantidad fijada por las resoluciones judiciales en concepto de salarios de tramitación, y no abonada por el FOGASA, es más elevada (6.645,78 euros), la indemnización pretendida debe quedar reducida a la antedicha cuantía, pues ello es todo lo que el actor habría podido percibir del Fondo de Garantía Salarial, además de los 1.370,08 euros ya reconocidos, aunque no se hubiese dictado el Real Decreto-Ley 5/2002.

Procede, pues, estimar solamente en tal medida el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

No apreciamos que concurran en la conducta procesal de la Administración las circunstancias de mala fe o temeridad a que se refiere el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción ; razón por la que no procede imponer las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,