STSJ Andalucía , 14 de Enero de 2005
| Ponente | JAVIER RODRIGUEZ MORAL |
| ECLI | ES:TSJAND:2005:5380 |
| Número de Recurso | 1915/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES.
D.Heriberto Asencio Cantisán
D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque
D.Javier Rodríguez Moral
En Sevilla, a 14 de enero de 2005
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso contencioso administrativo registrado con el número de autos 1915/2002, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: D. Gustavo representado por el Procurador Sr. GONZALEZ VELASCO; y DEMANDADA: ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado. Ha sido ponente D. Javier Rodríguez Moral
Por la parte actora se interpuso el 29 de noviembre de 2002 recurso contencioso administrativo contra acuerdo de la Subdelegación de Gobierno en Cádiz fechado el 30 de septiembre de 2002, por el que se desestima recurso potestativo de reposición interpuesto contra anterior resolución denegatoria de autorización de residencia y de trabajo por cuenta ajena.
Por la parte actora se formuló escrito de demanda el 23 de septiembre de 2003 , previo traslado del expediente administrativo.
Por el Abogado del Estado se contestó a la demanda en escrito de 13 de enero de 2004 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que se desestime el recurso.
Por providencia de 13 de abril de 2004 se confirió traslado para la presentación de conclusiones, tras lo cual se declaró concluso el procedimiento, y pendiente de señalamiento de votación y fallo que se acordó tuviese lugar el 11 de enero de 2005.
La votación y fallo tuvo lugar el día señalado, habiéndose observado las prescripciones legales.
La resolución que aquí se recurre -que es la de 30 de septiembre de 2002, en cuento con ella quedó agotada la vía administrativa - deniega el permiso de trabajo y residencia solicitado por el nacional de la República Popular China por la existencia de españoles demandantes de empleo en la Oficina del INEM para el mismo tipo de trabajo. En concreto figura en el expediente que en la provincia de Cádiz figuran inscritos como demandantes de empleo para la ocupación de cocineros 4.224 nacionales españoles.
Debe retenerse el dato fundamental de que el permiso de trabajo puede denegarse, tal como resulta del artículo 38.1 de la Ley 4/2000 , en la redacción introducida por Ley Orgánica 8/2000 , atendiendo a la situación nacional de empleo. Corresponde a la Administración justificar la existencia de españoles que puedan ocupar el concreto puesto para el que se solicita permiso.
Al respecto, constituye doctrina consolidada del Tribunal Supremo, la que exige distinguir entre trabajos que requieren especial cualificación y trabajo que no la requieren. Así lo ha entendido dicho Alto Tribunal, entre otras, en sentencias de seis de mayo y 13 de febrero de 2003 y 19 de diciembre de 2002 (ésta en relación a una sentencia de esta misma Sala). De acuerdo con ello, corresponde a la Administración justificar la existencia de trabajadores españoles dispuestos a ocupar el puesto cuando se trata de un puesto que exige especial cualificación, lo que no es preciso cuando se trata de un trabajo que no requiere cualificación. Concretamente, en el fundamento tercero la sentencia citada de 19 de diciembre de 2002 , se dice: La argumentación que acaba de exponerse debe ser acogida, no solo o no tanto a la vista de lo que razona el defensor de la Administración, cuanto porque ese razonamiento se sitúa en la línea de las declaraciones de la jurisprudencia de esta Sala, a la que debemos atenernos por coherencia y por respeto al principio de unidad de doctrina. En efecto, según se ha dicho en el Fundamento de Derecho anterior, venimos declarando que no basta para denegar un permiso de trabajo a un extranjero que haya españoles en paro, pues debe atenderse a si existen en realidad en el sector laboral o para la actividad de que se trate, en especial cuando ésta suponga cumplir la exigencia de que concurran determinados requisitos. Pero ello implica, siguiendo la misma línea argumental a sensu contrario, que cuando se trate de una...
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