SAP Málaga 439/2010, 7 de Octubre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 439/2010 |
| Fecha | 07 Octubre 2010 |
S E N T E N C I A Nº439
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº2)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 951/2009
JUICIO Nº 1378/2005
En la Ciudad de Málaga a siete de octubre de dos mil diez.
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso MALAGA COSTA DEL SOL S.L. que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. VICENTE VELLIBRE VARGA . Es parte recurrida Santiago, Sergio, Teodulfo, URICMA CONSULTING y OBRAS, CAMINOS Y REDES que está representado por el Procurador D. MARIA JOSE PEREZ CARAVANTE, JOSE LUIS RAMIREZ SERRANO, RAQUEL VALDERRAMA MORALES y CARLOS GONZALEZ OLMEDO, que en la instancia ha litigado como parte demandada.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23-3-2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que DESESTIMO la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. GUILLERMO LEGAL ARAGONCILO en nombre y representación de MALAGA COSTA DEL SOL SL frente a URICMA CONSULTING S.L, D. Sergio, D. Santiago, OBRAS, CAMINOS Y REDES S.A. absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda. Así mismo se desestima la intervención de
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Teodulfo solicitada por URICMA CONSULTING S.L.
Todo ello, con imposición a MALAGA COSTAS DEL SOL de las costas devengadas por D. Santiago, OBRAS, CAMINOS Y REDES S.A., y con imposición de costas a URICMA CONSULTING SL de las costas devengadas por D Teodulfo ."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6 de Octubre de 2010 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.
Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia en ejercicio de acción de reclamación de daños y perjuicios, por vicios ruinógenos, contra los sujetos intervinientes en las obras de urbanización, para posterior construcción de naves, en base a responsabilidad solidaria impropia, correspondientes al Reformado de Proyecto a la Unidad de Ejecución UEN-R11, Bujeo de Almirez ( Estepona), comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil Málaga Costa Del Sol, S.L., alegando, en síntesis, que la jueza a quo erróneamente determina que la causa que motivó los desplazamientos del muro de tierra armada fue la existencia de una superficie de debilidad en el terreno natural preexistente, lo que le llevó a concluir que el siniestro constituyó un supuesto de fuerza mayor por imprevisible e inevitable, no existiendo en autos prueba de la existencia de dicha superficie de debilidad. Por otro lado, no ha tenido en cuenta la verdadera causa del siniestro, esto es, que por parte de los demandados se han incumplido las más elementales normas de la lex artis constructiva y las recomendaciones contenidas en los informes geotécnicos ( GEOCISA Y CEMOSA) preparatorios del Proyecto, e incluso, con las propias recomendaciones recogidas en la Memoria, que conjuntamente apuntaban que se debía alcanzar el Nivel IV de profundidad, para iniciar el arranque del muro, lugar donde se ubicaban las margas de color gris que constituyen el sustrato firme característico de la zona y que, en todo caso, se debería de vigilar durante la excavación, que los terrenos sobre los que se cimentara el arranque debían estar saneados de los materiales de relleno preexistentes. Y por estas razones, articula los siguientes motivos de impugnación, sintetizando:
1) Error en la apreciación de la prueba, incongruencia, falta de motivación e infracción del artículo 218 de la LEC : no existe prueba, ni documental ni testifical, que científicamente acredite la realidad objetiva de la supuesta superficie de debilidad predeterminada, ya que no cabe dentro de las normas de la lógica y la razón que se concluya que la causa de los desplazamientos del muro fue la existencia de una superficie de debilidad en el terreno preexistente, ya que debió motivar primero por qué adoptó una hipótesis vertida por un técnico que reconoció la propia dificultad de detectar dichas superficies; es más, el informe en el que se basa elaborado por DM IBERIA, fracasó en el diagnostico de la causa, y por ello, en la solución técnica planteada. Sin embargo, de los estudios geotécnicos elaborados por GEOCISA y CEMOSA, concluyen que el terreno que debía recibir el arranque del muro debería de estar saneado y las actas de obra, puestas en relación con la testifical del Sr. Santiago, Jefe de Obra de OCR, acreditan que se conocía a ciencia cierta que se estaba cimentando en un terreno totalmente inadecuado para arrancar el muro. 2) Infracción del artículo 1.105 del Código Civil e infracción del principio de distribución de la carga de la prueba. 3) Ha quedado demostrado que existe una estrecha relación entre la consultora URICMA, el Sr. Sergio (proyectista y director de obras) y el Sr. Santiago (quien voluntariamente asumió responsabilidades constructivas para las que no había sido contratado) siendo el administrador de facto de URICMA CONSULTING, debiendo la responsabilidad civil también quedar conformada de manera solidaria entre ellos, toda vez que resulta imposible dirimir, donde comienza una y termina la otra. Por su parte, OCR (Obras, Caminos y Redes S.A.), incumplió las prevenciones y recomendaciones contenidas en los informes geotécnicos y las instrucciones técnicas contenidas en el Proyecto, respecto del tipo de material de relleno que confirmaría el macizo o muro de tierra armada. 4) La verdadera causa del deslizamiento del muro fue un fallo a nivel de cimentación. No se trata como sostuvo DM IBERIA, de un deslizamiento general de la ladera, sino que fallo obedece a un deslizamiento a través de una superficie curva que arranca por debajo de la cimentación del muro y se desarrolla por el trasdós del macizo de tierra armada. 5) Por último, se fija la cantidad objeto de reclamación, debido a error aritmético en la suma de las facturas aportadas, en la cantidad de 2.181.683,51 euros.
Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de los demandados en la instancia:
1) La mercantil URICMA CONSULTING S.L., al haber declarado probado la juzgadora de instancia, ni más ni menos que lo quedó probado en autos, esto es, que se trató de un supuesto de fuerza mayor porque la superficie de debilidad preexistente en el terreno natural no era ni es detectable a priori, y la geotécnica no es una ciencia exacta, pues se basa en cálculos matemáticos estadísticos. Pese a la dificultad de prueba, se acreditó en la instancia, otra cosa es que esta conclusión o sea la propugnada por la recurrente. Y es que la parte recurrente articula su recurso, en base a desacreditar al perito Sr. Cirilo (informe de DM IBERICA), que fue omitido por la parte actora pese al encargo, de forma parcial, cuando consta en autos la profesionalidad del perito, en otros siniestros (Azanalcollar) y la metodología utilizada para llegar a sus conclusiones. Es más la actora va contra sus propios actos, al contar con su clientes para la realización del proyecto de reparación del desplazamiento y no es, sino hasta después de resuelto el problema del muro, cuando la propiedad se plantea interponer la demanda que nos ocupa para recuperar lo pagado y se encarga a INTEMAC que rehaga su informe, cargando las tintas sobre los posibles fallos de su cliente. Y las actas de obra acreditan la idoneidad de, según ensayos de CEMOSA del material elaborado procedente de machaqueo de la cantera de Orvesa, que el propio informe...
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STS 308/2013, 26 de Abril de 2013
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