SAP Santa Cruz de Tenerife 782/2007, 4 de Diciembre de 2007
| Ponente | JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE |
| ECLI | ES:APTF:2007:2820 |
| Número de Recurso | 61/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 782/2007 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
SANTA CRUZ DE TENERIFE
SENTENCIA Nº 782
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)
MAGISTRADOS
Dª Ana Esmeralda Casado Portilla
D. Francisco Javier Mulero Flores
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día cuatro de diciembre del año dos mil siete.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 61/2007, correspondiente al Procedimiento abreviado nº 17/05, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 (mixto 4) de La Laguna, contra D. Luis Pablo y D. Jose Manuel, nacidos respectivamente el 17 de octubre de 1.959 y el 11 de enero de 1.963, con D.N.I. NUM000.y NUM001 con domicilio y en C/ DIRECCION000 num. NUM002, puerta "A" NUM004, las Caletillas, Candelaria, Santa Cruz de Tenerife y c/ DIRECCION001 num. NUM003, Vegueta, las Palmas, por el delito de estafa o apropiación indebida, representados por los procuradores Dª Eulalia Raya Pastor y Dª Mª Luisa Hernandez-Bravo de Laguna, defendidos por los letrados Dª María Teresa Benet Gonzalez y D. Jose Mario López Arias en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular en representación de Dª Flor, por medio del procurador Dª Paloma Aguirre López y defendida por el letrado D. Francisco Javier González Sanabria.
Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial como consecuencia del auto de 7 de junio de 2.007 del citado Juzgado, y tras la pertinente incoación del rollo de sala se señaló para la celebración del juicio oral el día de la fecha.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales, al elevar sus conclusiones a definitivas, como constitutivos de un delito de estafa, previsto y pendo en el artículo 248.1, 249 y 250.1, 6º del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo a los acusados D. Luis Pablo y D. Jose Manuel, pidiendo que se le impusiera por el delito la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de doce meses, con una cuota diaria de seis euros, responsabilidad civil, por los gastos totales en la adquisición de la vivienda, mas los desembolsados en el procedimiento ejecutivo 396/2002 que se sigue contra la misma y el pago de las costas procesales. La acusación particular se adhirió a la anterior calificación provisional, y alternativamente formuló la imputación de un delito de apropiación indebida, interesando una condena por responsabilidad civil de 80.000 euros.
En el acto del juicio oral el tribunal, después de que las acusaciones elevaran a definitivas sus conclusiones provisionales, hizo uso de la facultad prevista en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e interesó de las acusaciones, bajo la fórmula rituaria, que se le ilustrase sobre la incardinación de los hechos en el delito de apropiación indebida.
La defensa de los acusados negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de sus defendidos y declaración de las costas de oficio.
Probado y así se declara que:
El acusado Jose Manuel, mayor de edad, sin antecedentes penales, es administrador único de la empresa de construcción "Sistemas Constructivos Archipiélago S.L." y el también acusado Luis Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue apoderado por el anterior, mediante poder de 3 de octubre de 1.996, con la finalidad de comparecer ante notaría para la escrituración de los contratos de compraventa relativos al objeto social.
La empresa "Sistemas Constructivos Archipiélago S.L." vendió mediante contrato privado de fecha 15 de noviembre de 1.997 a Flor la vivienda sita en el término municipal de Santiago del Teide,en el edificio EVA, nivel c con número régimen interno 6-C por precio de siete millones doscientas cincuenta mil pesetas (43573 euros), precio que se hizo efectivo en sucesivos pagos desde 17 de noviembre de 1.997 a 11 de agosto de 1.998, realizando un último pago de 324.315 pesetas (1949) en concepto de I.G.I.G. El último pago, correspondiente a la totalidad del precio de compraventa libre de cargas y gravámenes lo efectuó el 11 de agosto de 1.998. por el importe de 5.756.000 pesetas.
El día 15 de diciembre de 1997 la sociedad suscribió un préstamo con garantía hipotecaria para financiar la promoción y construcción de las viviendas del citado edificio, repartiendo la carga hipotecaria entre todos los inmuebles del mismo, incluido el que se trasmitía a Doña Flor.
En fecha 13 de agosto de 1.998, el acusado Luis Pablo, siguiendo instrucciones del acusado Jose Manuel, y como apoderado general de la sociedad, otorgó escritura pública de compreventa a favor de Flor ante el Notario Clemente Esteban Beltrán, constando en dicha escritura que la finca estaba gravada con una hipoteca a favor de la Caja General de Ahorros de Canarias, manifestando el vendedor "· que dicha hipoteca se encuentra totalmente pagada y pendiente de efectuarse la correspondiente escritura de cancelación", tal y como se le había instruido. Situación que resultó ser incierta, puesto que la empresa no estaba haciendo los pagos de la carga hipotecaria, lo que dio lugar a que la entidad Caja General de Ahorros de Canarias presentara el día 19 de julio de 2.002, demanda ejecutiva en reclamación de deudas garantizadas con hipoteca que incluía, la finca registral 8.494 (6-C) sujeta a una responsabilidad de 34.594 euros de principal, 5.818 euros de intereses moratorios, 10.378 de costas y gastos, siendo el valor de tasación de 60.952,92 euros, dando lugar al procedimiento de ejecución 396/2002 del Juzgado de Primera Instancia 5 del Partido Judicial de Arona. La sociedad vendedora no ha devuelto a la compradora la cantidad dineraria que se corresponde con la cuota de carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda y por el importe 5.756.000 ptas.
En primer lugar debemos afirmar que los delitos que se imputan no están prescritos, teniendo en cuenta que el contrato privado se celebró el día 15 de noviembre de 1.997, sin que se pueda poner tacha alguna a dicho negocio jurídico, al constituirse la carga hipotecaria con posterioridad a dicho hecho el 15 de diciembre de 1.997, lo que fue conocido por la compradora en el momento de la escrituración el 13 de agosto de 1.998. El último pago, correspondiente a la totalidad del precio de compraventa libre de cargas y gravámenes lo efectuó el 11 de agosto de 1.998. La querella se interpuso y registró en el juzgado el 10 de abril de 2.003 y se admitió a trámite el 2 de mayo de 2.003, previa ratificación.
El Tribunal Constitucional se pronunció sobre el instituto de la prescripción en la sentencia 63/2005, de 14 de marzo de 2.005, atribuyendo una configuración material y no procesal del instituto de la prescripción: para su interrupción no basta con la simple presentación de una denuncia o de una querella sin necesidad de que medie acto alguno de intermediación judicial: en la medida en que lo que prescribe no es la acción penal para perseguir el delito sino el delito mismo, es imprescindible un acto de intermediación judicial ya que es únicamente el juez quien puede llevar a cabo la actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el art. 132.2 CP para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión: la exigencia de intermediación de una actuación judicial para entender interrumpido el plazo de prescripción no es lesivo del derecho de acción de los acusadores: lo que la prescripción establece firmemente es la existencia de un único plazo, común a las partes acusadoras y al órgano judicial, para que dentro del mismo respectivamente insten la incoación del procedimiento penal y lo inicien.
Por su parte el Tribunal Supremo, tras afirmar una invasión de competencias, sostuvo distinto criterio en el Pleno no jurisdiccional de 12 de mayo de 2.005, considerando que salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales le incumbe como última instancia jurisdiccional la interpretación de las normas penales. Considera el tribunal Supremo que el procedimiento se dirige contra el culpable desde el momento en que se presenta y registra la querella o denuncia, siempre que en ella aparezcan datos suficientes para identificar a los que se reputan culpables de la infracción correspondiente (STS 706/2007, de 6 de junio, 24 de julio de 2006 y 19 de mayo de 2005 ). El plazo de prescripción debe computarse desde la última acción delictiva (STS 9 de febrero de 1999 y 1 de diciembre de 1999 ) y debe referirse al delito imputado en su pena máxima, comprendiendo en tal calificación la correspondiente a los subtipos agravados y continuación delictiva (STS 29 de mayo de 2006 y 15 de mayo de 2002 ).
Examinada la anterior doctrina constitucional y jurisprudencia debemos afirmar en el examen del caso concreto, que no ha transcurrido el plazo de prescripción, ni antes, ni después del ejercicio de la acción penal, y que el menor rechazo de antijuricidad, debido al exceso de tiempo transcurrido, debe resolverse a través de la aminoración de la pena que resulta de la aplicación de la atenuante jurisprudencial de las dilaciones indebidas. Dicha atenuante está contenida en la analógica del artículo 21.6 del Código Penal, con los efectos punitivos del artículo 66.1,1ª, con imposición de la pena en la mitad inferior de la prevista en la ley para el delito. Por otro lado, el derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva solo encontraría amparo en una sentencia con resolución del fondo de las distintas pretensiones ventiladas en el proceso, cuando la dilación en la acción de la justicia no le es imputable.
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