AJMer nº 2 38/2008, 25 de Marzo de 2008, de Bilbao
| Ponente | EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2008 |
| Número de Recurso | 132/2008 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2
MERKATARITZA-ARLOKO 2 ZK.KO EPAITEGIA
BILBAO (BIZKAIA)
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 944016688
FAX: 944016969
N.I.G. / IZO: 48.04.2-08/010022
Procedimiento / Prozedura: Med.caut.previas-Aurretiazko kautelazko neurriak 132/08-
Sobre/Gaia: MED CAUTELARES
Demandante / Demandatzailea: IBERDROLA S.A. HIDROELECTRICA IBERICA IBERDUEAbogado / Abokatua:Procurador /
Prokuradorea: GERMAN APALATEGUI CARASA|||||Demandado / Demandatua: ELECTRICITE DE FRANCE
S.A.Abogado / Abokatua:Procurador / Prokuradorea:
AUTO nº 38/08
En la Villa de Bilbao, a veinticinco de marzo de dos mil ocho.
Ilmo. Sr. Don EDORTA J. ETXARANDIO HERRERA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao.
Por el Procurador de los Tribunales Sr. Apalategui Carasa, en nombre y representación de la mercantil Iberdrola S.A. se formuló solicitud de medidas cautelares previas a demanda de juicio declarativo ordinario que se plantea frente a la entidad de nacionalidad francesa Electricité de France S.A., para que se ordenen, sin previa audiencia del sujeto pasivo, órdenes judiciales de hacer y de no hacer respecto de éste, y de publicidad determinada de la resolución judicial.
Formada la pieza separada, puesto que se aporta prueba documental con la demanda, se ofrece la prestación de caución para responder de los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse por la adopción de las medidas cautelares, y se reclama expresamente resolver difiriendo la audiencia del sujeto pasivo, se pasa a resolver.
De la jurisdicción y competencia.
La potestad jurisdiccional se ejerce en el Reino por los juzgados y tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan (art. 117.3 CE ), siendo los del orden civil quienes conocen, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional (art. 9.2 LOPJ ), implícitamente atribuyendo el art. 22 de la Ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD ), el conocimiento al orden civil de los procesos en materia de competencia desleal.
La extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determina por lo dispuesto en la LOPJ y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte (arts. 21 LOPJ y 36 LEC), y como existe en el presente asunto elemento de extranjería de la nacionalidad francesa de la sociedad que es sujeto pasivo de las medidas cautelares, resulta de aplicación a la competencia internacional el principio jurisprudencial para el ámbito de la Unión Europea de la atribución en campo de medidas cautelares de la regla derivativa de la competencia de jurisdicción del Estado miembro relativa al fondo del proceso principal (STJCE de 21 de mayo de 1980, asunto 125/79), o en su caso, la regla subsidiaria de competencia internacional española del art. 22.5 LOPJ. Por lo tocante a esa competencia internacional de fondo, la materia de competencia desleal se ha de considerar incluida en art. 5.3 del Reglamento (CE) 44/2001, de 22 de diciembre, sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, con arreglo a la jurisprudencia generada bajo vigor de precepto equivalente de los Convenios de Bruselas de 1968 y Lugano 1988 (incluso cuando no conforma una acción de reparación del daño, sino meramente cesatoria y de legitimación colectiva: véase STJCE de 1 de octubre de 2002, asunto 167/00), apuntando el tradicional "forum delicti commisi", siendo que en España se producirán los efectos de los actos de competencia desleal, consistentes en la obstrucción de oportunidades de negocio y adopción de decisiones estratégicas de la empresa de la solicitante. En definitiva, y cumplimentando el examen de oficio ex art. 725.1 LEC, no cabe mantener una abstención por falta de competencia internacional, al no constar norma que atribuya competencia exclusiva para el proceso que se cautela a la jurisdicción de otro Estado, según resulta de la inteligencia conjunta de arts. 36.2.2ª y 722.pfo.2º LEC ("a fortiori" respecto de lo prevenido para cuando el proceso cautelado se sustanciara en el extranjero).
En cuanto a la competencia específica, la objetiva se resuelve a favor del suborden de lo Mercantil conforme art. 86.ter.2.a) LOPJ, y la funcional y territorial se resuelve en una sola regla, conforme a la cual es competente en primera instancia o grado el Juzgado de lo Mercantil competente para conocer la demanda principal, puesto que el proceso de declaración todavía no se ha iniciado, por ser las medidas cautelares previas (art. 723.1 LEC ), siendo el fuero legal territorial especial supletorio y alternativo - en tanto que Electricité de France S.A., EDF, carece de domicilio o establecimiento en España- el contemplado en el ordinal 12º "in fine" del art. 52.1 LEC, esto es, para la prevista acción de cesación y de remoción por actos de competencia desleal, el del lugar donde se produzcan los efectos de éstos.
Siendo en el Territorio Histórico de Bizkaia -domicilio social de Iberdrola- que se producirán los efectos mencionados, a este Juzgado le corresponde jurisdicción y competencia para conocer de la solicitud presentada.
De la tutela judicial cautelar.
El proceso, a fin de cumplir su función, requiere como elemento imprescindible un cierto tiempo para que se lleve a cabo, que es siempre el legal, o tiempo previsto en la norma para que se desenvuelvan con regularidad todos los actos procesales, y abundantemente es otro real, que suele desbordar aquel primero -de lo que no es ejemplo este Juzgado- en la práctica diaria, lo cual no se ataja sólo con aumentar el número de órganos judiciales, engordar sus medios materiales y humanos, y fiscalizar la productividad judicial, sino también adecuando las leyes procesales, y promocionando intentos serios de moderar la excesiva judicialización de los conflictos privados.
Por lo menos este Juzgador, en el ámbito de sociedades, competencia -presupuesto y límite del libre mercado- y propiedad industrial, está persuadido de que el tiempo del proceso, el legal como el real, implica siempre un grave peligro para la tutela judicial que se pretende, pudiendo derivar en la inutilidad para los interesados de la declaración o condena que se produzca en determinado momento, o en la futilidad de los deberes de pago de dinero en razón de la evanescencia del patrimonio de responsabilidad.
Fundamento de las medidas cautelares es conjurar tal peligro, lo cual no siempre se endereza a conseguir que la resolución judicial que culmine el proceso se dicte con incidencia en la misma o la más aproximada misma situación fáctica que cuando se insta la pretensión, sino que, en ocasiones, se dirige a asegurar sea dictada con incidencia en una situación neutral, reformadora por imperio judicial de la existente al tiempo de pretender, y que adelante el resultado del proceso, evitando que la resolución resulte inefectiva de hecho, ya sea por elusiones del futuro obligado, ya sea por la pura lentitud del proceso cuando las situaciones patrimoniales y financieras evolucionan con rapidez. Así se habla de medidas conservativas de la situación de hecho inicial, y de las anticipatorias.
Tanto unas como otras medidas cautelares se engranan, sin dificultad, en el contenido esencial de la garantía constitucional de tutela judicial, que ha de ser efectiva conforme al art. 24 CE, y que podrá no serlo, aun dispensándose el pronunciamiento judicial más atinado, si se dispensa tarde. El mentado derecho fundamental, conforme a la doctrina constitucional (SSTCO 14 y 238/92, o 218/94 ), resultará vulnerado si un posible fallo favorable a la pretensión deducida queda desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés legítimo reconocido por los órganos jurisdiccionales en su momento, como obviamente ocurrirá si se ha perseverado en una conducta contraria a la leal competencia entre profesionales en el mercado, que luego debe ser decretada ilícita.
En el caso presente, al dirigirse la solicitud a vedar un comportamiento de difusión de una eventual operación de control del capital de Iberdrola por Electricité de France S.A., EDF, en primer término, no se trata de conservar el "statu quo ante" sino de autorizar cautelarmente su cesación, lo que no se corresponde con una cautela asegurativa, sino con el adelantamiento de la tutela judicial definitiva, al declararse ilícito tal comportamiento, esto es, la cautela anticipatoria (a); y en segundo lugar, de los riesgos del tiempo que invierte el proceso y que soslaya la tutela cautelar, en el caso presente tampoco se trata de asegurar frente a la evanescencia del patrimonio de responsabilidad de la parte demandada, sino de prevenir la inutilidad de la declaración jurisdiccional que se produzca, por cuanto la solicitante, con la demora del proceso, puede ver infructuosa sus satisfacción, a pesar del éxito, al abortarse por el impacto en los mercados y en el mismo accionariado de unos anuncios torticeros oportunidades de negocios y decisiones estratégicas de quien se propone demandar (b).
Del diseño legal de las medidas cautelares.
La construcción del proceso cautelar, si bien encuentra su fundamento en el logro de que el paso del tiempo no se constituya en factor constrictor de la justicia plenamente efectiva para quien la impetra, por un lado, parte de la consideración de un resultado procesal favorable al que pretende, y por otro, contempla la injerencia en la esfera jurídica del demandado, al que se impide acometer una conducta, se le limita en la que llevaba a cabo, o se le conmina a actuar o no...
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