ATS, 17 de Enero de 2012

1. - La representación procesal de la mercantil "COSTA ATLANTICA, OBRAS Y PROYECTOS, S,.L.", presentó el día 2 de marzo de 2011 escrito de interposición de recurso de casación y por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 2 de diciembre de 2010, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 376/10, dimanante del juicio ordinario nº 748/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cádiz.

2. - Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 10 de marzo de 2011 la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuestos los recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

3. - Por medio de escrito presentado, el día 17 de marzo de 2011, en el Registro General del Tribunal Supremo, el Procurador D. Juan Carlos Estevez Fernández-Novoa en nombre y representación de la mercantil "COSTA ATLANTICA, OBRAS Y PROYECTOS, S,.L.", se personó en el presente rollo como parte recurrente

   . Con fecha 11 de abril de 2011 se presentó escrito por el Procurador D. Miguel Angel de Cabo Picazo en nombre y representación de D. Fabio compareciendo como parte recurrida.

4. - Por la parte recurrente se ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

5. - Mediante Providencia de fecha 8 de noviembre de 2011, se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.

6. - Con fecha 2 de diciembre de 2011, tuvo entrada el escrito del Procurador Sr. Estevez FernándezNovoa, en la representación que ostenta, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión de los recursos interpuestos. Por la parte recurrida se presentó escrito con fecha 29 de noviembre de 2011, por el que se solicita la inadmisión de los recursos.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los citados recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado la Sentencia ahora recurrida puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

2. - El escrito de interposición del RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL se fundamenta en tres motivos, el primero de ellos, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC, se alega la infracción de los arts. 216, 217, 218.1 y 2, 299 a 386 de la LEC y art. 24 de la Constitución Española . La recurrente considera que la sentencia impugnada incurre en falta de concreción de hechos y de motivación suficiente para el enjuiciamiento, fundamentándose la misma en hechos no alegados por las partes, asimismo considera la recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en una valoración incorrecta de la prueba, pues la misma resulta ilógica y se aleja de las normas de la sana crítica. En el segundo motivo se alega al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC, la infracción de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso con indefensión al haber producido una reformatio in peius en la segunda instancia, al haberse pronunciado sobre aspectos que no han sido objeto del recurso de apelación con vulneración del art. 465 de la LEC así como del principio de tantum devolutum quantum apellatum . La recurrente considera que no fue objeto de apelación la cuestión referida a la legitimación pasiva que ha sido abordaba indebidamente por la sentencia impugnada. El tercer motivo, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC se basa en la infracción del art. 24 de la Constitución Española en relación con los arts. 216 y 218 de la LEC . La recurrente considera que la sentencia impugnada no aparece suficientemente motiva y además incurre en incongruencia al decidir sobre la excepción de falta de legitimación pasiva cuando declara que el notario no actúa como gestor de negocios ajeno. Por lo que respecta al RECURSO DE CASACION, se fundamenta en dos motivos, el primero de ellos por infracción de los arts. 1709 a 1731, 1889, 1890, 1089, 1104, 1106, 1100, 1101, 1091 y 1902 del Código Civil . La recurrente considera que el demandado, ahora recurrido, actuó como gestor de negocios ajeno y por tanto debe responder de los daños y perjuicios ocasionados que han quedado debidamente acreditados en las actuaciones. El segundo motivo, se basa en la oposición de la sentencia impugnada a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la responsabilidad notarial como tal y los daños y perjuicios presentes futuros concretados en lucro cesante. La recurrente considera que el notario demandado y ahora recurrido incurrió en responsabilidad al no actuar de forma escrupulosa en la supervisión y control respecto de las actividades que son consecuencia o complemento de la función que el mismo ejerce y que habitualmente son encomendadas en la propia Notaria.

   En el presente caso la Sentencia recurrida se ha dictado en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, el cual supera el límite exigido por la LEC 2000 para acceder a la casación, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

3. - En primer lugar se va a examinar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, que incurre en todos y cada uno de sus motivos en carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC . La recurrente alega en el motivo primero de su recurso la falta de concreción de hechos probados. En cuanto a la relación de hechos probados conviene recordar como afirma la sentencia de esta Sala núm. 744/2009, de 10 noviembre, en las sentencias civiles no hay obligación de un relato autónomo de " hechos probados "; conclusión que puede mantenerse incluso tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 que, en su artículo 209, regla 2 ª, establece que en los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, entre otros extremos "los hechos probados, en su caso". Se cita en tal sentido la sentencia de 25 noviembre 2008, en la cual se razona sobre la dificultad que comportaría en la mayoría de los casos la concreción de tales hechos en un relato único y singular, como por el contrario resulta posible en el ámbito de otras jurisdicciones; y se añade que «en realidad la regla 2ª del artículo 209 no impone con carácter general la obligación de consignar separadamente los hechos probados en las sentencias civiles, sino que importa del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la expresión "en su caso" para precisar que si tal relato se formula en la sentencia - lo que, en determinados casos, resulta muy conveniente- el mismo ha de figurar en los "antecedentes de hecho" y no, como sucede con frecuencia, en la fundamentación jurídica. Si la formulación de tal relato fuese obligatoria en todos los supuestos sería absolutamente superfluo el empleo de la locución "en su caso"». En el mismo sentido cabe citar la sentencia núm. 187/2010, de 18 marzo, que, recuerda que «es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que no es necesario que la sentencia contenga un detallado relato de hechos probados con la salvedad de que la motivación incluya los hechos que le sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y pre-determinantes y el fallo o consecuencia de éstas ( SSTS de 25 de febrero de 1980 ; 25 de noviembre de 2008 ) ». En el caso de autos, examinada la sentencia, lo que acontece es que resumidamente se han recogido los hechos relevantes que se han considerado probados para la decisión de la cuestión litigiosa y en base a ellos, la sentencia impugnada desestima el recurso y confirma la sentencia dictada en primera instancia.

   Asimismo en el motivo primero y tercero alega la recurrente incongruencia y motivación ilógica y arbitraria, en relación a la primera de ellas, conviene recordar que la congruencia es la correspondencia entre lo pedido en la demanda con el fallo de la sentencia. Así lo ha expresado la jurisprudencia reiteradamente ( SSTS 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, 27 de junio de 2005, 28 de junio de 2006, 20 de junio de 2007, 4 de abril de 2008, RC n.º 307/2001 ). Una de las modalidades de incongruencia es la incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] que se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa petendi [causa de pedir] fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones. Y en cuanto a la motivación, el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992, y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ).

   Pues bien, basta la lectura de la sentencia recurrida para comprobar como la misma no es incongruente ni su motivación es arbitraria o ilógica, toda vez que la misma ha resuelto conforme a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y en relación a los hechos debidamente acreditados en el proceso, dentro del ámbito del recurso de apelación, pues si bien la sentencia estima que el Notario demandado carece de legitimación pasiva, lo cierto y verdad es que a pesar de ello analiza la cuestión de fondo que es la responsabilidad derivada de la ejecución del contrato de gestión, considerando al respecto que el demandado cumplió con la obligación que profesionalmente le competía, sin que conste que Gestinot C-C, S.L. incumpliera obligación alguna o ejecutora defectuosamente las asumidas, confirmando la sentencia dictada en la instancia que a su vez había desestimado la demanda. Otro tanto cabe decir en cuanto a la alegada motivación arbitraria e ilógica de la sentencia, pues el Tribunal de Apelación, en orden a la facultad revisora que le otorga el recurso de apelación, incluida la valoración probatoria, cuya facultad corresponde al Tribunal ad quem, que en el presente caso, le ha llevado a la desestimación del recurso de apelación, y mal puede decirse que el aquí recurrente no haya podido conocer cuál es la ratio decidendi de la decisión de la Audiencia que ha desestimado su recurso y confirmado íntegramente la sentencia de instancia, sin que la misma se pueda tachar de ilógica y arbitraria, cuando ha resuelto conforme a los hechos debidamente acreditados en el proceso. En la medida que ello es así, el alegato impugnatorio de la parte recurrente viene a confundir la incongruencia, la motivación ilógica y arbitraria de la Sentencia, con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia y motivación arbitraria e ilógica, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, sin que por ello se pueda apreciar la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, ni del art. 24 de la Constitución .

   La parte recurrente en el motivo primero igualmente alega la vulneración de las reglas de la carga de la prueba y la ilógica valoración probatoria. Por lo que se refiere a la carga de la prueba debe recordarse que el art. 217 de la LEC contiene la regla general o principio de carga de la prueba, que se formula a través del art. 469.1. 2º LEC, como norma reguladora de la sentencia, dado su contenido y estar incluido en la ley procesal bajo el epígrafe "de los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos", de tal forma que solamente es susceptible de casación cuando se acusa al órgano jurisdiccional de instancia de haber alterado indebidamente esta regla invirtiendo lo que a cada parte corresponda, o lo que es igual cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuya las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el "onus probandi" según las reglas aplicables para su imputación a una u otra de las partes, sin que pueda entenderse producida la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba ( SSTS de 4 de febrero y 21 de mayo de 2009, entre otras muchas).

   En el supuesto que nos ocupa, el Tribunal de Apelación considera que la parte demandante, ahora recurrente, no ha acreditado los hechos constitutivos de su pretensión y por ello desestimó el recurso de apelación, confirmando la sentencia de primera instancia por lo que, siguiendo la doctrina anteriormente expuesta no puede considerarse infringidas las reglas de la carga de la prueba.

   Por lo que respecto a la valoración probatoria, esta Sala tiene declarado, entre otras en la Sentencia de 19 de octubre de 2009 que: " .., la posibilidad de que se plantee un error en la valoración de la prueba en el recurso extraordinario por infracción procesal tropieza con la dificultad de que no esté previsto un motivo concreto en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en que sea susceptible de ser incluido aquel -la relación de motivos constituye una lista cerrada -, al margen de los supuestos de infracción del artículo 24 de la Constitución Española, contemplada en el ordinal 4º del artículo 469.1 de aquella Ley " .

   En todo caso lo que pretende la recurrente con su argumentación, al considerar el errónea valoración de la prueba es sustituir las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador por su propia declaración de hechos probados, en un claro propósito de abrir una tercera instancia con íntegra revisión del material probatorio unido a las actuaciones,lo que le esta vedado según reiterada jurisprudencia, pues el Tribunal de Apelación en uso de sus atribuciones y tras la revisión del material probatorio obrante en autos consideró que el Sr. Fabio cumplió con la obligación que profesionalmente le competía, sin que se haya demostrado que el día 10 de marzo de 2006 se encargará verbalmente al Sr. Fabio que la Notaría asumiera la labor de inscribir en el Registro de la Propiedad la escritura ese día otorgada y además no consta que Gestinot C-C, S.L. incumpliera obligación alguna o ejecutara defectuosamente las asumidas. Sin que pueda considerarse ilógica, arbitraria o irracional la valoración probatoria y conclusión alcanzada por el Tribunal de Apelación y por tanto en modo alguno puede estimarse infringidos los preceptos indicados por la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso.

   Finalmente, el motivo segundo del recurso examinado incurre igualmente el carencia manifiesta de fundamento, pues no puede considerarse que la sentencia impugnada infrinja los principia de prohibición de reformatio in peius ni el de tantum devolutum quantum apellatum, pues como se ha dicho anteriormente la sentencia resolvió dentro del ámbito del recurso de apelación en función de los pretensiones aducidas y resolvió sobre el fondo del asunto, desestimando el recurso de apelación, confirmando la sentencia dictada en primera instancia, por lo que mal se puede alegar la vulneración de los citados principios, ni aducir gravamen alguno en relación con la sentencia que fue dictada en primera instancia que igualmente desestimó sus pretensiones.

   Circunstancias, las anteriormente expuestas, que conducen irremediablemente a la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal examinado.

4. - Por otro lado el RECURSO DE CASACIÓN, incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   A tal efecto conviene recordar que es criterio reiterado de esta Sala que la adecuación a las exigencias del art. 483 de la LEC implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función de control en la aplicación de la norma ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación. Y también la de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.

   La aplicación de la anterior doctrina a los motivos del recurso de casación que estamos examinando lleva a su inadmisión, por cuanto la recurrente pretende poner de nuevo de manifiesto sus propios argumentos; soslayando la resultancia fáctica de la sentencia impugnada, en la que tras la valoración probatoria concluye estableciendo, que no se ha acreditado que el día 10 de marzo de 2006 se encargará verbalmente al Sr. Fabio que la Notaría asumiera la labor de inscribir en el Registro de la Propiedad la escritura ese día otorgada, habiendo quedado acreditado por contra que el Sr. Fabio cumplió con la obligación que profesionalmente le competía al enviar el fax al Registro de la Propiedad correspondiente y además considera la sentencia impugnada que tampoco puede exigirse responsabilidad alguna a Gestinot C-C, S.L. puesto que no consta que incumpliera obligación alguna o ejecutara defectuosamente las asumidas, pues sólo cuando se insta por la entidad compradora la gestión de las escrituras, mediante la correspondiente provisión de fondos, es cuando asume verdaderamente el encargo y lo lleva a efecto sin tacha alguna, provisión de fondos que en el caso que nos ocupa se obtiene a partir del día 19 de abril de 2006, es decir, cuando el embargo contrario ya estaba anotada (había sido presentado el día 6 de abril de 2006).

   En la medida en que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación, ahora examinado, invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión al obviar en el recurso interpuesto los hechos declarados probados e intentando una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión del recurso.

   En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones de la parte recurrente, realizadas en el trámite de alegaciones, en orden a la admisión de los recursos interpuestos.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Abierto el trámite previsto en el art. 473.2 y 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida comparecida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

7. - La inadmisión de los recursos determina la pérdida del deposito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. )NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACION interpuesto por la representación procesal de la mercantil "COSTA ATLANTICA, OBRAS Y PROYECTOS, S.L.", contra la sentencia dictada, con fecha 2 de diciembre de 2010, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 376/10, dimanante del juicio ordinario nº 748/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cádiz. CON PERDIDA DEL DEPOSITO CONSTITUIDO.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe interponer recuso alguno de conformidad con lo establecido en el art. 473.3 y 483.5 de la LEC .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.