SAP Granada 638/2010, 8 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Noviembre 2010 |
| Número de resolución | 638/2010 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
Apelación Rollo nº. 319 de 2.010.-Procedimiento Abreviado nº. 282 de 2.009.- (J. Instrucción nº 3 Granada).-Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada.- (Rollo nº 105/10).- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente
-SENTENCIA Nº 638- ILTMOS. SRES.:
D. Carlos Rodríguez Valverde .
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
En la ciudad de Granada, a ocho de noviembre de dos mil diez.- . . . . . . . . . . . . . .
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado núm. 282/09, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de dicha localidad, rollo nº 105/10, por un delito de robo con intimidación y uso de armas, siendo parte además del Ministerio Fiscal, como apelantes Victorino, representado por la Procuradora Dña. María Luisa Vives Montero y defendido por la Letrada Dª. Cristina Cáceres Sánchez-Toscano, Ambrosio, representado por el Procurador D. Pedro Manuel Romero Sánchez y defendido por el Letrado D. Luis Felipe Martínez De las Heras y Cesareo, representado por la Procuradora Dª. Carmen Muñoz Cardona y defendido por la Letrada Dª. Lucía Ávila Casas y como apelados Eulalio y Raimunda, representados por la Procuradora Dª. María Iglesias Fernández y defendidos por la Letrada Dª. Olimpia Benítez Arrabal, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Carlos Rodríguez Valverde.- -ANTECEDENTES DE HECHO- PRIMERO .- Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, se dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2.010, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que Ambrosio, en situación irregular en España, Cesareo y Victorino, a la sazón sin antecedentes penales, y previamente concertados y puestos de acuerdo con un menor que ya ha resultado condenado por éstos hechos por el Juzgado de Menores de Granada, decidieron acudir a la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Maracena (Granada) con el fin de obtener un enriquecimiento económico ilícito y de llevarse lo que de valor hallaren, para lo cual acudieron previamente Cesareo y Ambrosio, con un pretexto que les permitiera ver la vivienda, siendo Cesareo conocido de los moradores. Tras salir, sobre las 22,45 horas del mismo día 23 de mayo de 2008, Ambrosio, Victorino y el menor llamaron al citado domicilio, vivienda de Eulalio y su pareja Raimunda, en la que casualmente se encontraban Valentín y Flor y tras abrirles la puerta, entraron en la misma usando pasamontañas y bragas para evitar ser reconocidos y portando cada uno de ellos un cuchillo "jamonero" que esgrimían frente a los ocupantes exigiéndoles todo lo que de valor tuviesen, y registrando las habitaciones, llevándose de la vivienda dos teléfonos móviles y dos videoconsolas tasadas en 832#20 euros y 550 euros en metálico, y diversas joyas consistentes en una "manita" de oro, unos pendientes de oro, dos corazones de oro, un cordón y una cadena de oro, pertenecientes a Eulalio y a Raimunda ; así como un teléfono móvil, un reloj, 30 euros, además de una cartera con diversas documentación de Valentín, por lo que nada reclama éste último. Cesareo no entró a la vivienda, quedándose en su ciclomotor un poco más abajo del portal en actitud vigilante y en espera del resultado del robo de forma tal que al bajar Ambrosio, Victorino y el menor, se encargó de llevar a éste último en su ciclomotor portando una mochila con una de las videoconsolas sustraídas, hasta la plaza de Los Leones, donde llegaron Ambrosio y Victorino para repartirse el botín. Cesareo tenía cabal y cumplido conocimiento de que tanto Hansa como Victorino como el menor portaban cuchillos para cometer el hecho, así como "bragas" y pasamontañas para evitar ser reconocidos en su acción.".- SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo condenar y condeno a Ambrosio, Cesareo Y Victorino, como autores penalmente responsable de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el arts. 237 y 242,1º y 2º del Código Peal, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz prevista en el art. 22-2º del Código Penal, a la pena a cada uno de ellos de cuatro años y tres meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y abono de las costas causadas. En concepto de responsabilidad civil, deberá conjunta y solidariamente abonar a Eulalio y Raimunda las sumas de 500 euros y 832#30 euros, más el valor de la tasación de las joyas sustraídas, sumas a las que se aplicará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al condenado le será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que cautelarmente hubiera estado privado de libertad por esta Causa.".- TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Victorino en base a error en la apreciación de las pruebas, indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal (agravante de disfraz), e infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, por la de Ambrosio basado en infracción de normas y garantías procesales que causan indefensión, error en la apreciación de las pruebas, infracción de precepto constitucional, infracción del principio de presunción de inocencia y, subsidiariamente, infracción por no aplicación del artículo 242.3 del Código Penal y por la de Cesareo en base a infracción del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio de tutela judicial efectiva, infracción de Ley por aplicar indebidamente el artículo 28 y no aplicar el artículo 29 del Código Penal, infracción del principio de presunción de inocencia por falta de conocimiento de la utilización de los cuchillos y de los pasamontañas o bragas en la ejecución del delito, infracción de Ley al haber aplicado indebidamente el artículo 242.2 en relación con el artículo 65.2 y del artículo 22.2, preceptos todos ellos del Código Penal, e infracción de Ley al no aplicar el artículo 21.6º en relación con el 21.4º del Código Penal .- CUARTO .- Presentados ante el Juzgado a quo los referidos escritos de apelación, se le dio traslado a las demás partes, por plazo común de diez días, conforme al artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para deliberación, votación y fallo el día 29 de octubre, al no estimarse necesaria la celebración de vista.- QUINTO .- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.- SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.- -
PRIMERO .- Por las defensas de los tres apelantes, si bien bajo diferentes epígrafes, la de Victorino indebida aplicación del artículo 22.2 (agravante de disfraz) del Código Penal, la de Ambrosio infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión, y la de Cesareo infracción del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de tutela judicial efectiva, se plantea la misma cuestión, es decir, la apreciación de la agravante de disfraz, que no venía alegada en los escritos de conclusiones provisionales, razón por la que el primero pide la no aplicación de dicha circunstancia agravante ya que se infringiría el principio acusatorio, y los otros dos solicitan la nulidad de actuaciones al habérseles causado indefensión, y por tanto, infringido el derecho a la tutela judicial efectiva.-El artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que: "cuando, en sus conclusiones provisionales, la acusación cambie la tipificación Penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán a su vez, modificar sus conclusiones definitivas", por tanto y como se puede observar no existe en éstos casos un imperativo legal de aplazamiento de las sesiones, en el supuesto de que lo soliciten las defensas, sino que es una facultad que se le concede al Juzgador quien debe valorar si en cada caso tal modificación puede causar indefensión a las partes, lo que no ocurre en el supuestos que examinamos puesto que en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal se decía textualmente: "tapándose los rostros con pasamontañas para evitar ser reconocidos" (folio 449), con lo que estaba...
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