SAP Barcelona 669/2010, 11 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 669/2010 |
| Fecha | 11 Noviembre 2010 |
SENTENCIA N.669/2010
Barcelona, once de noviembre dos mil diez
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Maria Dolors Montolio Serra
Marta Font Marquina
Rollo n.: 296/2010
Juicio Ordinario n.: 1448/2008
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 35 de Barcelona
Objeto del juicio: pago de precio de obras de construcción (art. 1544 C.c .); reconvención: compensación por incumplimiento del contrato (plazo de entrega y
defectos) y por exceso de facturación
Motivo del recurso: errónea valoración de la prueba
Apelante: Tersus Promociones, S.L.
Abogado: J.M. Iserte Gil
Procurador: Ernest Huguet Fornaguera
Apelado: Construdel, S.L.
Abogada: M. Brosed Flores
Procuradora: C. Torres Codina
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 6 de noviembre de 2008 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se condene al demandado al pago de 267.633,55 euros, cantidad adeudada al actor, más los intereses moratorios desde el día 15 de septiembre 2007 hasta el 6 de noviembre de 2008, que ascienden a 21.110,05 euros y la condena de futuros intereses hasta la resolución de la litis y hasta la efectiva liquidación ejecutiva de la deuda, con expresa imposición de costas al demandado y caso de no cubrir los costes de cobro, la totalidad de dichos costes hasta la cuantía máxima de la deuda. Relataba que firmó con la demandada un contrato de obra en Sant Andreu de la Barca y la realización de otras obras en la sede social de la demandada y que no había cobrado parte de las facturas libradas. La parte demandada contestó y alega que el contrato era "llaves en mano" y por eso a un precio alto y con un plazo perentorio de entrega. Dice que las facturas libradas no eran "a origen", como se había pactado, ni incluían la retención del 5%. Añade que el actor factura y reclama 43.941,79 euros de más y que la última factura se hace un año y dos meses después de la entrega de la obra e incluye un IVA (16.568,37 euros) que ya no es repercutible. Denuncia un retraso de 11 meses, fija una penalización de 283.343,28 euros y alega defectos de ejecución por valor de 8.570,14 euros. Niega haber encargado en su sede social obras por administración y denuncia defectos por valor de 3.411,79 euros. Sostiene que hubo un pacto de compensación de la cláusula penal y el incumplimiento.
Reconviene para reclamar la penalización y por los defectos constructivos y que se condene a la actora a pagarle la diferencia (88.291,82 euros).
La parte reconvenida contesta y niega el retraso, porque hubo cambio de proyecto (transformación de local en vivienda, acceso nuevo de ascensor, habilitación de altillo, modificación de pasillo) y de industriales y añade que el plazo no era esencial. Niega también la existencia de defectos (dice que algunos ya fueron subsanados) y que deba asumir el pago de facturas por boletines eléctricos (ya los entregó y caducaron por culpa de la reconviniente) o por gastos no justificados. Niega, por último, excesos de facturación por obras en la sede social.
La sentencia recurrida, de fecha 12 de noviembre de 2009, considera justificado el aumento de precio por los cambios (41.067,09 euros) y rechaza analizar los efectos de la no repercusión tributaria (con cita de las SSTS (3ª) 11 de marzo y 22 de diciembre de 2004 ). El juez aprecia retraso en la ejecución de la obra pero no aplica la cláusula penal porque el promotor recibió la obra "a su satisfacción" y destaca que no hubo requerimiento alguno antes de la demanda. Rechaza la reclamación por defectos (porque las facturas son posteriores y acepta que los boletines eléctricos pudieron caducar). Rechaza también los supuestos defectos en obras realizadas en la sede social y dice que no se ha probado pacto de compensación. En suma, el juez estima la demanda y desestima la reconvención y condena a Tersus Promociones S.L. a que abone a la actora 267.633,55 euros, con intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial (6 noviembre 2008), y con expresa imposición de costas. Ratifica la medida cautelar de anotación preventiva de demanda adoptada por auto de 4 de febrero de 2009.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
El recurrente argumenta que el sobreprecio no está justificado, ni detallado y reitera el pacto de la entrega "llaves en mano". Dice que el cambio de local a vivienda no justifica un mayor precio y que el actor se ahorró un forjado y un altillo. Añade que no es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo invocada en sentencia y que ha demostrado perjuicio por no poder repercutir 16.568,37 euros de IVA. Prosigue sosteniendo que el plazo de entrega era esencial y no lo convalidó la firma de la recepción de la obra sin reservas y que tiene derecho a compensar la cláusula penal (a razón de 6.439,62 euros por semana, el prorrateo del 1'5% por el total precio de la obra). Reitera la existencia de defectos en ambas obras, que afectan a la habitabilidad, e invoca el pacto de compensación, que considera probado por indicios. Concluye que se ha desestimado tácitamente la condena de intereses al amparo de la Ley 3/2004 y se ha de levantar la medida cautelar, por lo que habría estimación parcial, sin condena en costas.
El apelado se opone y dice que ha justificado el incremento de precio por el cambio de local a vivienda. Defiende la sentencia en cuanto al IVA y dice que el demandado puede descontar el IVA que no puede repercutir, como "gasto" en el impuesto de sociedades. Reitera que la fecha de entrega era aproximada, que hubo retrasos consentidos y que se recibió la obra sin reservas. Reitera que no hubo desperfectos (destaca la testifical que acredita que hubo que repetir los boletines eléctricos). Niega el pacto de compensación y que haya estimación parcial de la demanda.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la...
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