SAP Barcelona 374/2010, 9 de Noviembre de 2010
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2010:11722 |
| Número de Recurso | 106/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 374/2010 |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 106/1010-3.ª
Juicio Ordinario núm. 995/2008
Juzgado de Mercantil núm. 2 Barcelona
SENTENCIA núm. 374/2010
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. LUÍS GARRIDO ESPA
D. JUAN F. GARNICA MARTÍN
En la ciudad de Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil diez.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 2 de esta localidad, por virtud de demanda de Gaucho Oriental 2007, S.L. contra Rodríguez Viceconte 2006, S.L., pendientes en esta instancia al haber apelado ambas partes la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 7 de octubre de 2009.
Ha comparecido en esta alzada la apelante Rodríguez Viceconte 2006, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Lois y defendida por el letrado Sr. Cañizares Juárez.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Ángel Joaniquet Ibarz, Procurador de los Tribunales y de Gaucho Oriental 2007, S.L., contra Rodríguez Viceconte 2006, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Doña María Paz López Lois, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales >> .
Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación Rodríguez Viceconte 2006, S.L. y Gaucho Oriental 2007, S.L. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en la que se turnaron a la Sección Decimoquinta, que señaló votación y fallo para el día 6 de octubre pasado.
Actúa como ponente el Magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.
Objeto de la controversia en esta apelación El objeto del proceso de instancia está constituido por una acción de competencia desleal, acción que trae causa del incumplimiento por parte de la demandada del contrato suscrito en fecha 13 de junio de 2007 por la actora por el que le transmitía la titularidad de un negocio de restauración sito en Segur de Calafell y en el que la demandada se comprometía expresamente a no abrir durante el plazo de los tres años siguientes otro establecimiento de hostelería con el nombre "La Pampa Mía" o con el nombre "Las Churrasquera", ni por sí mismo ni a través de terceros, en el mismo término municipal. En la demanda se adujo que la demandada incumplió el contrato al abrir en la propia localidad un nuevo local con el nombre "Pampa Mía".
La demandada se opuso alegando la excepción de prescripción, atendido que desde que se produjo el incumplimiento contractual había transcurrido más de un año, pretensión que fue acogida en la resolución recurrida, que absolvió íntegramente de la demanda a la parte demandada sin hacer imposición de las costas. También adujo otras cuestiones de fondo en las que más adelante se entrará.
Frente a la resolución antes referida recurrieron ambas partes: (i) la demandada absuelta impugnando el pronunciamiento relativo a las costas; (ii) la actora discrepando de que hubiera transcurrido el plazo de prescripción establecido en el art. 21 LCD . En opinión de la actora, al contrario de lo que se ha considerado por parte del Sr. Juez de primera instancia, es de aplicación en el caso la doctrina jurisprudencial sobre la actuación continuada, particularmente cuando el pacto prohibitivo de la competencia se extiende a un período de tres años, de manera que no puede considerarse prescrita la acción de competencia desleal por el mero hecho de que el incumplimiento del pacto de no hacer competencia fuera incumplido más de un año antes del ejercicio de la acción de competencia desleal.
Sobre la prescripción
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En la Sentencia de primera instancia se ha considerado que existe prescripción por dos razones:
Primera, porque no resulta de aplicación en el caso la doctrina jurisprudencial sobre los actos continuados, atendido que la obligación contractualmente asumida por los demandados no puede considerarse propiamente un pacto de no competir sino que, en realidad, se trata de una obligación muy concreta: no abrir un local con las denominaciones "La Pampa Mía" o "Las Churrasquera", de manera que la sola apertura del local comporta la existencia del ilícito concurrencial.
Segunda, porque la actora admitió haber tenido conocimiento de la apertura del local denominado "Pampa Mía" en julio de 2007 y no planteó su demanda hasta diciembre de 2008.
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En la STS 18 enero 2010 puede considerarse condensada la doctrina jurisprudencial que resulta de aplicación en el caso. En ella se dice lo siguiente: En la aplicación de la Ley 3/1.991 la jurisprudencia también ha distinguido, a efectos de la prescripción, entre actos plurales, cada uno de los cuales realiza el tipo desleal, y actos únicos pero continuados.
A la prescripción de las acciones generadas por infracciones plurales y repetidas en el tiempo se refirió la sentencia de 30 de mayo de 2.005 que, sobre un supuesto de venta a pérdida destacó que " como muy bien dice la sentencia del Tribunal, la aplicación en este caso de la prescripción afecta a una situación de hecho que se produce por tractos sucesivos, por lo que para poder atenderla..., hay que situarla en uno de esos periodos del tracto... ". También lo hizo la sentencia de 29 de diciembre de 2.006, respecto de la infracción de la exclusiva atribuida a una concesionaria del servicio público de transporte de viajeros entre dos poblaciones, al declarar que no hay en el tenor literal del artículo 21 "ningún elemento que impida tener en cuenta la diferencia entre un acto de competencia desleal de carácter instantáneo o de carácter duradero " así como que " la regla, de acuerdo con la inspiración de la norma en el Derecho alemán, es que cada acto de competencia desleal da pie a una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquel al que están sometidas las acciones que pudieran haber nacido de actos anteriores ". Y, también, la sentencia de 23 de noviembre de 2.007 que, respecto del comportamiento desleal consistente en poner en el mercado productos con signos susceptibles de generar confusión entre los consumidores sobre el origen empresarial, negó la prescripción de " la acción de cesación cuando se trata... de una serie intermitente de actos", ya que "el de prescripción comienza a contarse de nuevo tras cada repetición del acto... ".
Al segundo supuesto se refirió la sentencia de 16 de junio de 2.000, en relación con la apertura de una oficina de farmacia sin respetar los horarios señalados por el ente colegial, destacando que " no puede olvidarse que la acción ejercitada se basa en una actuación continuada de la demandada persistente al tiempo de interponerse la demanda; no se trata, por tanto,... de un supuesto de actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sino de un actuar presente, por lo que, en aras del principio restrictivo con que ha de aplicarse el instituto de la prescripción, ha de entenderse ejercitada dentro de cualquiera de los plazos del artículo 21 de la Ley 3/1.991 ". Igualmente lo hizo la sentencia de 29 de junio de 2.007, referida a la explotación de una situación de dependencia y venta a pérdida, pues señaló, bien que "ex abundantia", no sólo que la posibilidad de ejercicio de la acción "perdura al renovarse, sin solución de continuidad, el inicio del plazo de prescripción mientras se mantenga la situación antijurídica generada por un acto desleal">>.
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Finalmente, no deja de ser significativo, aunque sólo sea relativamente -ya que no es norma aplicable al litigio-, el hecho de que en la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios el Legislador haya querido recoger aquella jurisprudencia en el artículo 35, al disponer que el plazo de tres años empieza a correr "desde el momento de la finalización de la conducta ".
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Tal doctrina jurisprudencial se ha reiterado con posterioridad por la STS, Civil, sección 1.ª, del 20 de Mayo del 2010 (ROJ: STS 2414/2010 ): el artículo 21 "no sanciona con la prescripción la inactividad del legitimado mientras el infractor permanezca en la situación antijurídica, basta con admitir la existencia de una posibilidad de ejercicio de las correspondientes acciones mientras persista la infracción que las justifique" >>.
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Y todo ello sin perjuicio de la excepción que se señala en esas mismas sentencias referida a las acciones previstas en los ordinales quinto y sexto del artículo 18 de la misma, que alcanza a una de las acciones ejercitadas en la demanda: la de indemnización de daños y perjuicios, respecto de la cual la sentencia de 29 de diciembre de 2.006 apuntó la necesidad, por una cierta coherencia con el régimen...
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