STS, 30 de Abril de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha30 Abril 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, el recurso de casación número 2008/2011, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Letrado del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (Comunidad de Madrid) y por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril, en representación de QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, contra la sentencia de treinta y uno de Enero de dos mil once, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 9ª, recaída en los autos número 732/2006 , sobre responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

Ha comparecido como parte recurrida el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Caloto Carpintero, en representación de D. Evelio .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El recurso contencioso administrativo nº 732/2006, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 9ª, contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, terminó por sentencia nº 37 de treinta y uno de enero de dos mil once, cuyo fallo es del siguiente tenor:

" Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Caloto Carpintero en nombre y representación de D. Evelio contra la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 27 de diciembre de 2005 debemos declarar y declaramos la disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico y el derecho de la actora al abono de una indemnización total y actualizada por valor de 230.000 euros. No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas . "

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia, el Letrado del Servicio Madrileño de Salud, en la representación legal que ostenta, presentó en fecha de uno de marzo de dos mil once escrito manifestando su intención de preparar recurso y por diligencia de ordenación de cuatro de marzo de dos mil once se tuvo por preparado y emplazadas las partes ante esta Sala. En fecha de ocho de marzo también presentó escrito el Procurador de los Tribunales de QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, con idéntica intención, que dio lugar a la diligencia de ordenación de once de marzo siguiente teniendo igualmente por preparado el recurso y emplazamiento de las partes ante esta Sala.

TERCERO

El Letrado de la Comunidad de Madrid formula un unico motivo de casación en su escrito de interposición amparado en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y suplica la estimación del recurso de casación, con revocación de la sentencia de instancia, y que se dicte por esta Sala otra sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda deducida de contrario, con todo lo demás procedente en derecho.

Por su parte, QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, en su escrito de interposición del recurso de casación, formula tres motivos de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , y termina suplicando que se dicte sentencia estimatoria , casando y anulando la recurrida, y dicte esta Sala un nuevo pronunciamiento que declare la conformidad a derecho del acto administrativo presunto recurrido de contrario, y la inexistencia de responsabilidad patrimonial; o subsidiariamente, se reduzca la indemnización conceda al reclamante en los términos del tercer motivo del recurso, con expresa condena en costas en cualquiera de los dos casos.

CUARTO

Por la representación de D. Evelio se formuló pretensión de inadmisibilidad del recurso ante la Sección Primera de esta Sala, considerando que los recursos interpuestos tanto por el Servicio Madrileño de Salud como por su aseguradora QBE INSURANCE, carecían totalmente de fundamento al amparo del artículo 93 y 86.4 de la Ley de la Jurisdicción y la Jurisprudencia que consideraba aplicable. Por auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha treinta de junio de dos mil once se admitieron íntegramente los recursos de casación interpuestos y se acordó su remisión a la Sección Cuarta en atención a las normas de reparto vigentes.

QUINTO

Por diligencia de ordenación de esta Secretaría se tuvo por recibidas las actuaciones y se acordó dar traslado de los escritos de interposición a las restantes partes, para que en el plazo común de treinta días formularan, si a su derecho les conviniere, escrito de oposición.

D. Evelio , a través de su representación en autos formuló en fecha de cuatro de noviembre de dos mil once, escrito de oposición tanto al recurso de casación interpuesto por el Servicio Madrileño de Salud como al interpuesto por QBE INSURANCE, solicitando la desestimación de ambos recursos con expresa condena en costas a las recurrentes.

SEXTO

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día diecisiete de abril de dos mil doce, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Evelio , contra la desestimación por silencio por la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de la reclamación por responsabilidad patrimonial planteada en relación a la que consideró deficiente asistencia sanitaria prestada en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid, el treinta de septiembre de dos mil cinco con ocasión de la intervención quirúrgica de hernia discal.

La sentencia parte de los siguientes hechos:

"a) El actor, con diagnóstico de H. Discal L4 y L5 derecha, fue intervenido en el mes de noviembre de 2004 en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid, realizándose discectomia L4-L5 sin incidencias, siendo dado de alta el 8 de noviembre de 2004.

  1. Sin una evolución satisfactoria y tras las pruebas pertinentes se decide la necesidad de reintervenir, incorporándole a la lista de espera, derivándose al Hospital de San Rafael para valoración neuroquirúrgica donde, tras el pertinente examen y valoración, se considera que faltan datos clínicos y exploratorios para establecer una indicación quirúrgica específica, reingresando en el Hospital Gregorio Marañón el 29 de septiembre de 2005 para tratamiento quirúrgico por recidiva de hernia discal L4y L5 y hernia L3 - L4.

  2. Es reintervenido el día 30 de septiembre de 2005 realizándose una discectomía L3-L4 y de restos discales L4-L5, y liberación de la cicatriz; el paciente entra en quirófano a las 08:30h, finalizando la intervención a las 13:00h. Durante la intervención el paciente presenta inestabilidad hemodinámica con buena respuesta a flluidoterapia; en la gráfica anestésica se constata el inicio de la misma a las 09:00h, manteniendo una tensión arterial sistólica superior a 100 mmHg hasta unos minutos antes de las 11:00h, momento en el que presenta una caída a 60 mmHg, de la que se recupera de forma inmediata, para después, a partir de las 12:00h presentar tendencia a la diminución (90 mmHg) hasta el final de la intervención (80 mmHg) con alguna caída casual de la que se recupera; a partir de las 12:45 se inicia la administración de noradrenalina. La intervención finaliza a las 13:00h y sale del quirófano a las 13:20h.

    Ante la persistencia de esta inestabilidad se realiza una analítica de sangre (se objetiva una anemia con hemoglobina de 7,2 por lo que se transfunden 2 concentrados de hematíes) y un TAC en el que se diagnostica una hemorragia retroperitoneal en el lado derecho, por lo que se realiza una laparatomía media retroperitoneal en el lado derecho, por lo que se realiza una laparotomía media abdominal urgente por cirugía vascular (hora de entrada a quirófano 13:45h): se encuentra un voluminoso hematoma retroperitoneal derecho, camplándose la aorta a nivel infrarrenal y localizándose una rotura en la cara posterolateral derecha de aorta que parece corresponder con el arrancamiento del origen de una arteria lumbar; se realiza una sutura directa. La cirugía finaliza a las 15:50h; durante la misma se transfunden 9 concentrados de hematíes y plasma fresco. Tras la cirugía permanece en la Unidad de Reanimación, donde al despertar se objetiva una hemiplejia de miembros derechos casi completa. Se realiza un TAC urgente en el que se observa una dudosa imagen de hipodensidad de la arteria cerebral media izquierda. A las 48h se repite el TAC (03.10.2005), no observándose zonas de isquemia o edema.

    La evolución es favorable con una lenta recuperación, incompleta (recupera movilidad de la mano derecha y parcialmente del brazo), observándose también alteraciones de la agudeza visual, siendo valorado por el especialista en oftalmología. Se realizaron un eco-doppler de troncos supraórticos (normal) y ecocardiograma (normal), si como una resonancia magnética (11.10.2005) en la que se evidencian hipodensidades corticales diseminadas, más acusadas en lóbulos occipitales, compatibles con isquemia cerebral. El paciente es trasladado a planta el 04.10.2005. Durante su estancia hospitalaria presenta además una infección de la herida quirúrgica, que mejora con el tratamiento administrado, precisando tratamiento por los especialistas en cirugía plástica para el cierre por segunda intención de la herida. Es dado de alta hospitalaria el 16.11.2005. Posteriormente es seguido en consultas de neurocirugía y otras especialidades (rehabilitación y cirugía general).

  3. El juicio clínico es de Síndrome ciático derecho por recidiva de hernia discal L4-L5 y L3-L4, Shock hemorrágico quirúrgico con ACV isquémico de hemisferio izquierdo cerebral. Infección de herida de laminectomía.

  4. "De nuevo el 24.07.2007 es valorado en rehabilitación encontrando en la exploración una cicatriz de columna lumbar dolorosa; hombro derecho doloroso a la movilización activa y pasiva con movilidad conservada. Trastornos sensoperceptivo en manos que dificulta la destreza manipulativa. Movilidad activa del miembro inferior derecho conservada, excepto ligero equino de pie; balance muscular global 4/5 excepto en tobillo y pie (3/5). Sedestación y transferencias con autonomía, inestabilidad en el apoyo monopodal, marcha autónoma, usa un bastón en exteriores

    El 18.02.2008 ingresa para cirugía electiva de una hernia incisional abdominal; es intervenido el mismo día del ingreso, realizándose una plicatura de pared abdominal y reparación con malla de propileno. La evolución es favorable, siendo dado de alta hospitalaria el 20.02.2008.

    En un informe de neurocirugía realizado el 09.05.2008: Hemiparesia del lado derecho, con alteración intelectual, de razonamiento y de memoria, pérdida importante de movilidad y agilidad del hombro y brazo derechos, le tiembla la mano y presenta gran dificultad para escribir. Así mismo, presenta una atrofia global de los segmentos musculares del miembro inferior derecho, con pérdida de fuerza y de la motilidad activa, acompañándose de un adelgazamiento global de todo el miembro. El pie se encuentra en equinovaro con pérdida de motilidad, conservando leves movimientos de los dedos y sobre todo en el primer dedo, con actitud en flexión dorsal del mismo, con aspecto espástico ocasional. Discreto déficit motor S1 derecho, con imposibilidad para marcha de puntillas. Finalmente, presenta una destacada debilidad distal, lo que le obliga al uso de plantillas y calzado ortopédico, y apoyo en marcha mediante un bastón..

    En relación con el dolor lumbar, este persiste y le limita para esfuerzo físicos con sobrecarga lumbar. Persisten dolores ciáticos derechos con episodios de déficit motor súbito en el miembro inferior derecho. En esta fecha las molestias consisten en un dolor lumbar de tipo mecánico, irradiado a glúteo y cara posterior de muslo y pierna, alcanzando el área gemelar. Acorchamiento ocasional de cara lateral de ambos pies.

    En el mismo informe se hace referencia un trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo, la existencia de una hernia abdominal de la que fue intervenido el 18.02.2008, que se complicó posteriormente con una infección de la herida quirúrgica "." (F.D 1º)

    La actora basaba su pretensión al considerar que existió una mala praxis por el retraso en la detección de la complicación - laceración de la aorta- y consiguiente hemorragia y alteración de las constantes vitales, durante el desarrollo de la intervención por hernia discal. Ello supuso una errónea interpretación de los síntomas del paciente durante aquella y por tanto, la tardanza de más de dos horas en actuar sobre la rotura de la aorta abdominal ( FD2º).

SEGUNDO

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso y reconoce una indemnización total y actualizada de 230.000 euros, recogiendo y analizando previamente el Informe de la Inspección Médica (folio 314 y siguientes del expediente administrativo), Informe pericial judicial de la Dra. Esmeralda , especialista en neurocirugía, y el Informe pericial aportado por QBE INSURANCE de los Dr. Juan Pablo , especialista en Medicina Intensiva y Dra. Miriam , especialista en neurocirugía y concluye que a pesar de tratarse de una lesión o complicación poco frecuente, ha de estimarse acreditada una "inobservancia de la lex artis":

"Ha de concluirse por ello que desde las 10,40 horas el paciente presenta una situación tan anómala que alerta el anestesiólogo, que incluso discute la cuestión con el equipo quirúrgico y ello, a juicio de la Sección, conduce a entender que con independencia de la mayor o menor dificultad para apreciar la hemorragia durante la intervención, debió, conforme a una prudente y adecuada praxis, hacer sospechar la existencia de la misma, producto de una afectación de la aorta, que si bien infrecuente, puede producirse, como ya hemos expuesto.

En definitiva, por lo tanto entre las 10,40 u 11 horas hasta la intervención a las 13,45 horas, transcurren casi tres horas sin actuación sobre la hemorragia, lo que no se compadece con una actuación rápida e inmediata de la hemorragia o con una temprana sospecha y rápida resolución quirúrgica, como se pone de manifiesto en el apartado de revisión bibliográfica del informe de la perito de la parte actora, debiendo por ello concluirse en una infracción de la "lex artis" en el extremo examinado". ( FD 6º).

Seguidamente, en los fundamentos jurídicos séptimo y octavo analiza la indemnización procedente a partir la constatación de las secuelas que aprecia en el recurrente y la aplicación del baremo previsto para los accidentes de circulación a la situación en cuanto a la incapacidad permanente total que le fue reconocida y daños morales.

TERCERO

El Servicio Madrileño de Salud, formula un único motivo de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción considerando que la sentencia interpreta indebidamente los artículos 106.2 de la Constitución , artículos 139 y siguientes y artículo 141.1 de la Ley 30/1992 . En el presente caso no ha existido infracción de la "lex artis" ni hay daño antijurídico. El desgarro de aorta es una complicación propia y específica de este tipo de intervenciones, rara y poco probable, pero que no comporta una práctica médica inadecuada. Quedó también acreditado que una vez detectada la complicación - desgarro de aorta- se produjo una total corrección técnica y profesional a su tratamiento. No se produjo un retraso de "casi tres horas" como dice la sentencia, sino que el tiempo de reacción fue sustancialmente menor, y fue cuando se objetivaron datos clínicos que apuntaban a una hemorragia, adoptándose de inmediato, ya sobre las 13 horas, las medidas adecuadas en cuanto a una analítica y un TAC, previos y necesarios a la intervención. Estamos ante una complicación gravísima y con una mortalidad del 70-90% y solo con una rápida resolución quirúrgica se previene el fallo cardíaco y posibilita la reducción del índice de mortalidad al 50%. Tampoco las pericias practicadas aclararon cual es el tiempo de reacción estimado como adecuado, ni las secuelas posibles en tales casos.

La representación de D. Evelio , considera que este motivo no puede prosperar ya que se pretende una revisión parcial de los antecedentes fácticos declarados probados, sin que se haya invocado por la parte la infracción de las normas sobre valoración de la prueba. En el recurso no se alega y explica irracionalidad, arbitrariedad en la valoración de la prueba.

Por QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED se formulan tres motivos de casación, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , que podemos sistematizar de la siguiente manera:

Primero .- Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por entender que la sentencia incurre en infracción del artículo 24 de la Constitución Española y de la Jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la apreciación de la prueba realizada en la sentencia recurrida y la omisión en la misma de los extremos de hecho obrantes en las actuaciones que son relevantes. Infracción de las reglas de la sana crítica. Valoración de la prueba arbitraria e irracional. En el peor de los casos el tiempo transcurrido desde la disminución constante de la tensión arterial hasta la sospecha de la complicación es de apenas 45 minutos (desde las 12.00 horas hasta las 12.45 horas). Además en menos de una hora se sospechó la complicación, se realiza la analitica y TAC, trasfunden hemoderivados y se comienza la intervención.

La representación de D. Evelio , considera que este motivo no puede prosperar ya que se pretende sustituir la adecuada, fundamentada, racional y lógica interpretación de la prueba realizada en la instancia, por la interesada y parcial del recurrente. No procede la integración de hechos. No hay infracción de las reglas de la sana crítica, ya que la sentencia se basa en el Informe de la Inspección Médica y de la perito judicial.

Segundo . Al amparo de lo previsto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de los artículos 139 y siguientes y artículo 141 de la Ley 30/1992 . En el presente caso ha existido actuación médica adecuada a la "lex artis", apreciando las conclusiones de los informes médicos. El paciente estaba correctamente informado y firmó el consentimiento informado.

La representación de D. Evelio , considera que fue el Informe de la Inspección Médica quien también determinó una infracción de la "lex artis" y también la perito judicial. La sentencia apreció la existencia de daño antijurídico, no amparable en el consentimiento informado firmado. No se cita la jurisprudencia que considera infringida.

Tercero . - Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 139 y siguientes y artículo 141 de la Ley 30/1992 y Jurisprudencia que los interpreta, en relación con la determinación de la indemnización procedente en aquellos supuestos en los que procede la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad. Este motivo se articula con carácter subsidiario y para el caso de no estimarse los anteriores. La indemnización debe reducirse por aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad asistencial. Se citan sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana. Y tampoco procede reconocer la cantidad de 20.000 euros por "daños morales", ya que estos están incluidos en las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes.

La representación de D. Evelio , considera que no procede este motivo ya que la propia sentencia de instancia parte que la aplicación del Baremo de circulación es de carácter orientativo y debe ser objeto de apreciación de hecho por el Tribunal de instancia. Tampoco procede considerar infringida la doctrina de la pérdida de oportunidad ya que en este caso se apreció la infracción de la "lex artis", y por tanto, no es necesario acudir a esta institución como figura subsidiaria o alternativa.

CUARTO

Por su evidente conexión procede analizar conjuntamente los motivos primero y segundo de QBE INSURANCE y el motivo único del Servicio Madrileño de Salud, al referirse a la infracción de los artículos 139 y siguientes y artículo 141 de la Ley 30/1992, 26 de noviembre y 106.2 y 24 de la Constitución .

En cuanto a la integración de hechos probados, cabe señalar que la vía regulada en el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción sirve para integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia otros que hubieran sido omitidos por éste, y no, en cambio, para contradecir aquellos y construir, así, un "supuesto de hecho" de signo contrario al afirmado por ese Tribunal.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en la sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de diciembre de dos mil once (recurso 2154/2010 ), y en las que allí se citan, el artículo 88.3 LCJA autoriza la integración en la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada y no con carácter autonomo sino vinculada a la estimación de un motivo del artículo 88.1 d). La realidad es que QBE INSURANCE pretende que se reconsideren los hechos para darles una interpretación distinta y sustituir la valoración de la Sala de instancia por la suya propia, de modo que lo que se plantea no es integrar unos hechos en los que la sentencia recurrida declara probados, sino sustituir las conclusiones de la Sala sobre la no consideración de los síntomas que iba presentando el paciente durante la intervención quirúrgica y evidenciaban que algo no iba bien, lo que está fuera de las previsiones del invocado artículo 88.3 LJCA

Se plantea por las recurrentes una valoración de la prueba de forma errónea, arbitraria y carente del respecto a las reglas de la sana crítica por parte de la sentencia de instancia al estimar la existencia de un retraso o errónea valoración de las constantes vitales del paciente, pero lo cierto es que ello no concurre en el presente caso, sin que se aprecie la infracción de los preceptos citados de la Ley 30/1992. La sentencia se apoya y recoge los aspectos relevantes y conducentes a apoyar su convicción jurídica extensamente en el fundamento de derecho cuarto, y explica en el fundamento jurídico quinto, los diversos momentos relevantes a efectos de la asistencia sanitaria prestada al Sr. Evelio ; tanto con carácter previo a la intervención, durante la misma, y en tercer lugar, a partir de la constatación de la complicación -rotura de la aorta abdominal- y considera que sólo en el segundo- asistencia durante la intervención- existió infracción, no acorde a la "lex artis" y lo sustenta en informes técnicos médicos. Por ello, habiendo sido valoradas las pruebas y expresada en la sentencia la razon de decidir, no puede este Tribunal, al examinar un recurso extraordinario, situarse en el prisma de la instancia sin la apreciación y expresión de una auténtica arbitrariedad, palmaria equivocación entrar a sustituir la valoración de la Sala expresada tras un proceso deductivo primero considerando los antecedentes fácticos y luego analizados los mismos por profesionales especialistas médicos. No se observa un error "in iudicando". Las recurrentes atienden al carácter poco probable y gravísimo de la lesión de la aorta, pero ese no es el fundamento de la decisión de la sentencia, sino que analiza si esa complicación era detectable y si se debió sospechar en el paciente que algo estaba ocurriendo ante la sintomatología que presentaba. La sentencia aprecia la existencia de daño antijurídico y nexo causal al entender que de una correcta prestación asistencial durante la intervención, hubiera debido investigarse y detectarse la hipotensión del paciente, siendo la misma observada por el anestesista. No hay errónea consideración del daño antijurídico en el presente caso.

Se desestiman estos motivos de casación.

QUINTO

Procede analizar por último el motivo planteado por QBE INSURANCE, de forma subsidiaria, para el caso de no estimarse los anteriores.

Considera la recurrente que se han vulnerado los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 en la determinación de la indemnización procedente y por la no aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

En el presente caso, debemos comenzar señalando que no procede citar sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia como jurisprudencia infringida. Debe recordarse que está plenamente consolidado por esta Sala que no constituye jurisprudencia ( art. 1.6 del Código Civil ), ni habilita por tanto para interponer un motivo de casación al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , la doctrina establecida en sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, señalando por todas la sentencia de esta Sala y Sección de ocho de noviembre de dos mil diez, recurso de casación 313/2009.

Seguidamente, no procede la aplicación en este caso de la doctrina de la perdida de oportunidad ya que no concurren los supuestos de la misma, es decir, la sentencia imputa la "infracción de la lex artis" en la no detección de la complicación cuando los síntomas evidenciaban que el paciente iba deteriorándose, por lo tanto, llegando a sufrir un infarto cerebral. No estamos por tanto, ante una privación de expectativas, sino ante la constatación de un daño concreto antijurídico. Podemos citar la reciente sentencia de veintiocho de febrero de dos mil doce, recurso 5185/2010 . Y en todo caso , hubiera debido acreditar la parte hoy recurrente que ante una actuación más temprana no se hubiera producido el resultado secuelar que presenta el paciente y extensamente recogido en la sentencia.

Por último, tampoco puede prosperar la pretensión relativa a la incorrecta apreciación de los daños morales por la sentencia de instancia. La sentencia reconoce el carácter orientativo de los baremos de circulación y acude al mismo en busca de parámetros más o menos objetivos y asimilables para poder apreciar y valorar los efectos del quebranto. Estamos ante una discrepancia de la recurrente respecto a la valoración del daño, que salvo el caso de una absoluta y palmaria arbitrariedad, motivación o incoherencia, tampoco puede este Tribunal entrar a discutir , por cuanto estamos ante apreciación del Tribunal de instancia que atiende a la concreta situación del caso y que, indefectiblemente, incorpora unos ciertos límites de subjetividad, que no son parangonables ni con la arbitrariedad ni con la irracionalidad, sino que responden a la valoración del Tribunal.

No puede prosperar este último motivo.

SEXTO

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la partes recurrentes. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala la cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad máxima de 4000 euros a abonar por ambos por mitad. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación 2008/2011 interpuesto por el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED contra la sentencia de treinta y uno de enero de dos mil once, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 9ª, recaída en los autos número 732/2006 . En cuanto a las costas estese al último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

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