STS, 30 de Abril de 2012

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en los autos número 1059/2006, dictó sentencia el día dieciséis de junio de dos mil diez, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: " Se desestima el recurso contencioso-administrativo con núm. 1059/2006 interpuesto por la representación procesal en autos de Dª. María Antonieta contra la resolución de 15 de septiembre de 2006 dictada por la Consejera de Salud de la Generalidad de Cataluña en el expediente de Responsabilidad Patrimonial abierto con ocasión de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada en fecha de 28.3.2003, por los daños y perjuicios presuntamente derivados de una inadecuada asistencia sanitaria prestada. Se confirma la Resolución recurrida. Sin costas en la presente instancia ".

La representación procesal de la actora preparó el recurso de casación el 1 de septiembre de dos mil diez. En fecha dieciséis de septiembre de dos mil diez la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación formulado, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la representación procesal de los recurrentes, la Sección Primera acordó por Auto de tres de febrero de dos mil once la admisión del mismo, y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, que otorgó plazo de treinta días para la formalización de los escritos de oposición.

El Instituto Catalán de la Salud presentó escrito de oposición el 23 de mayo de dos mil once, solicitando la desestimación del recurso. La Generalitat de Cataluña, presentó escrito de oposición con fecha 27 de mayo de 2011, solicitando la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día diecisiete de abril dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto de impugnación desestima el recurso en base, entre otros argumentos, a los siguientes:

De la extensa prueba practicada en las presentes actuaciones , se debe concluir que la intervención quirúrgica cumplió su objetivo básico, que fue la consolidación vertebral L3-L4, pero no eliminó el dolor incapacitante, por lo que fue diagnosticada como fracaso en atención a este dato. Pero, ninguna de las periciales e informes médicos practicados en las actuaciones determinan que hubiera una negligencia o una falta de pericia en el desarrollo de la técnica practicada, ni mucho menos. Así, el Informe del Dr. Lucas , Informe del CRAM, Informe del Dra. Dolores , Informe del Dr. Raúl , concluyen que la técnica empleada fue correcta y practicada tras agotar todas las posibilidades terapéuticas conservadoras en la paciente con un importantísimo cuadro de ansiedad concomitante, que debía tenerse también en cuenta.

No hay en este punto mala praxis, por cuanto no hay negligencia en el desarrollo de la intervención. Por lo que se refiere a la falta de información completa y detallada de los riesgos y complicaciones derivadas de la intervención, este Tribunal utiliza a los efectos los criterios de la sana crítica, y observa que no puede entenderse vulnerado el art. 10.5 y 10.6 de la Ley General de Sanidad , aplicable en el momento de la intervención por cuanto la actora se hallaba inmersa en un complejo y completo proceso médico con un equipo multidisciplinar en el Hospital de Vall d'Hebron, habiendo agotados todas las posibilidades terapéuticas conservadoras para poder evitar el intenso dolor incapacitante, así como ya habiendo sido tributaria de una intervención anterior en 1989, también fracasada. Por otra parte, existe un documento de consentimiento informado escrito -folio 110 EA- en el que se constata la existencia de posibles lesiones medulares, neurológicas y resultados clínicos de la fusión de L3-L4, por lo que existió un proceso de información previa a la paciente, que según testifical Don. Raúl se completó con una información verbal completa sobre los riesgos de un 30% de fracaso en este tipo de cirugía, habiendo además valorado aquella cirugía que era la menos invasiva y la que iba a permitir un proceso postoperatorio menos costoso.

Tampoco hay constancia alguna de que se tratara de una técnica experimental con nula experiencia, sino que se trataba de una técnica poco utilizada por cuanto se tuvo especialmente en cuenta el perfil de la paciente, para evitar al extremo, cualquier otro riesgo:

"l'elecció de la tècnica anterior enlloc de la posterior es va realitzar en consideración al perfil de la paciente ja que la via posterior és un tipus de cirugía més dolorós y la via anterior és menys agressiva".

El Informe del Dr. Jose Carlos , de la parte actora, especialista en traumatología, de 18.2.2003 recoge que este tipo de cirugía era casi experimental, y lo fundamenta únicamente en atención a la especificidad reconocida de la técnica por parte del Informe Don. Raúl -folio 13 EA-, pero no considera ni que sea errónea ni que estuviera mal aplicada en la paciente. Por ello, sus afirmaciones en este punto no pueden ser acogidas por esta Sala al basarse no en hechos científicos sino en conclusiones parciales de otros informes.

Por tanto, una vez desestimadas las pretensiones de "mala praxis ad hoc", así como la inexistencia de información y consentimiento informado, queda por analizar la relevancia de la intolerancia desarrollada al titanio, material empleado en la placa que se insertó en la operación de 2000. También ha de correr la misma suerte desestimatoria por diversos motivos ya explicitados durante todo el procedimiento. En primer lugar no estamos hablando de la existencia de datos ciertos y acreditados que el material utilizado en la intervención generada en los tejidos aledaños reacciones de rechazo ni tampoco aflojamiento de la prótesis. En la intervención del año 2004, cuando se le retira la placa, se observa que no existe ningún indicio de intolerancia, rechazo o aflojamiento del dispositivo, existía una completa fusión L3-L4 y así se observa de las actuaciones. Por otra parte, tampoco existe constancia de que esa intolerancia existiera en el momento de la intervención , ya que es un hecho acreditado durante el extenso expediente que la actora ha ido desarrollando complejas y extensas reacciones medicamentosas, intolerancias gástricas así como imposibilidad de ser tratada con diversos medicamentos de forma conjunta, lo cual limitaba enormemente la posibilidad de actuación. No deja de sorprender que en la fecha de la reclamación -2003- no se hace mención alguna a esa posible intolerancia al titanio, ni como base de la reclamación ni tampoco de forma subsidiaria, siendo que en el año 2007 el Dr. Jose Carlos ha de realizar un complemento de su Informe pericial para añadir este punto, convirtiéndose en central argumento de ataque, cuando no olvidemos que la intervención se había producido en el año 2000, habiéndose extraído la placa en el año 2004. Por tanto, si bien no se niega que puedan existir reacciones cutáneas al titanio, no se pueden extrapolar a la placa insertada en el año 2000, por cuanto como dice Doña. Dolores , no resultan extrapolables los posibles resultados de pruebas cutáneas de alergias o intolerancias a otros contextos. Por último, en este punto, se observa que durante el expediente la actora comunicó que no existían alergias conocidas, siendo que tampoco en aquel momento ni en la actualidad, como manifiesta Doña. Dolores y Don. Raúl no existen protocolos de comprobación de posibles intolerancias a los materiales que se insertan. Por tanto, no hay constancia que esa intolerancia hubiera surgido en la intervención de 2000 y no se hubiera desarrollado con posterioridad por la actora.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida por resultar la misma conforme a derecho

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Previamente, la sentencia impugnada parte de los siguientes hechos:

a.- En el año 1989 la Sra. María Antonieta como consecuencia de un cuadro de lumbociatalgia, fue diagnosticada de hernia discal L3-L4 e intervenida quirúrgicamente en fecha de 9.3.1989 practicándose una discectomía y una laminectomía en el citado nivel. La paciente continuó con un dolor constante y siguió con múltiples tratamientos médicos para su patología lumbar (infiltraciones, rizolisis, etc...) que no consiguieron un resultado efectivo. Se practicaron también múltiples pruebas diagnosticas como ecografía abdominal y ginecológica, gammagrafias oseas, fibroscopia gastroduodenal, electromiografía de las extremidades inferiores, sin que se detectara ninguna patología significativa.

b.- En el año 2000 hay constancia de varias visitas al Servicio de urgencias de Hospitales de 3º nivel y ha sido visitada por especialistas en Medicina Interna que descartaron patología en este campo.

c.- En fecha de 3.2.2000 es remitida desde la Unidad del Dolor al Servicio de COT del Hospital de la Vall d'Hebron para nueva evaluación del caso. La paciente refería dolor lumbar de predominio izquierdo sin clínica radicular. Se realizó estudio radiológico lumbar que manifestó imagen de laminotecnia L3-L4 con marcada perdida de altura del citado disco. Se practicó resonancia magnética lumbar que informó de la existencia de una importante desestructuración del disco L3-L4 con pérdida de señal del nucleo y perdida de altura, así como cambios edematosos en las vertebras adyacentes. Se practicó tambien discografía que evidenció el dolor de la paciente. Se descartó la presencia de proceso infeccioso y sugerían la existencia de una severa degeneración del disco L3-L4.

Se decidió someter a la paciente a tratamiento farmacológico e infiltraciones sin que se consiguiera resultados significativos, razón por la que se propuso tratamiento quirúrgico.

d.- Consta que firmó documento relativo a la información de la intervención a realizar el 20.3.2000 con riesgos informados de "lesión vascular, lesión neurológica y resultados clínicos de la fusión". La paciente no refirió alergias conocidas.

e.- La intervención quirúrgica consistente en "laparotomía retroperitoneal vídeo asistida, discectomía y colocación de un cilindro intersomático transversal estabilizado con una placa", se desarrolló sin incidencias y en el postoperatorio tampoco hubo complicaciones especiales. Pero continuaba el dolor lumbar y paravertebral izquierdo. Fue dada de alta hospitalaria en fecha de 16.5.2000 con seguimiento de la unidad del dolor y por el Servicio de Cirugía Ortopédica y de Traumatología. Durante los años posteriores se siguieron haciendo múltiples controles y pruebas diagnosticas complementarias sin que se evidenciara patología orgánica.

Por el Servicio de COT se determina, después de descartar patología oculta, que la paciente presenta un cuadro de "fracaso de cirugía lumbosacra". Posteriormente la paciente es visitada en el Hospital de Sant Pau, donde es diagnosticada de fibromialgia en fecha de 28.11.2001.

f.- En Informe del Servicio del COT del Hospital de la Vall d'Hebron se constata que de las radiografías realizadas la fusión de L3-L4 es completa. Persiste el dolor generalizado raquideo-toraco-lumbar, que se extendía a las rodillas, así como en la zona torácica anterior y epigástrica. Se descartó la indicación de intervención quirúrgica alguna sobre la columna lumbar. Fue tratada por la clínica del Dolor, Psiquiatría, Medicina Interna, Reumatología, Endocrinología y Aparato digestivo.

g.- En fecha de 20.1.2004, ingresó de nuevo en el Hospital de la Vall d'Hebron para retirada de material de osteosíntesis (placa), corroborándose en el acto la solidez de la fusión vertebral L3-L4, no hallándose en el lecho de la placa alteración significativa alguna. El resultado anatomopatológíco del tejido que envolvía la placa retirada era de tejido adiposo y conectivo maduro. Los tratamientos y pruebas posteriores son múltiples evidenciando complicaciones a nivel gástrico, desarrollando alergias medicamentosas e intolerancias.

h.- en fecha de 29.9.2006 la paciente ingresa en Urgencias del Servicio COT de la Clínica del Parque Sant Antonio de Málaga por lumbalgia intensa, resistente a todo tipo de tratamiento conservador. Se evidencia muy buena artrodesis L3-L4. La paciente refiere posible alergia a metales y especialmente el cromo, por lo que se solicita estudio al Servicio de Alergia, para realización de pruebas cutáneas a varios metales, entre ellos al titanio. Al cabo de 48 horas se produce reacción cutánea, evidente de proceso alérgico al titanio. Se decide en ese momento intervención quirúrgica que se realiza en fecha de 7.10.2006, procediéndose a la retirada del cilindro intersomático, y sustitución por dos injertos tricorticales tomados de cresta ilíaca izquierda

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La parte recurrente articula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA , por infracción de los artículos 139.1 y 141.1, ambos de la Ley 30/92 . Para desarrollar dicho motivo la parte hace referencia a las siguientes cuestiones:

1. - La sentencia recurrida no ha tomado en consideración la insuficiencia del contenido de consentimiento informado (especialmente tratándose de una técnica quirúrgica muy poco experimentada). A estos efectos se afirma que el documento obrante al folio 110 del expediente no satisface, ni en abstracto ni en concreto, la exigencia de consentimiento, máxime teniendo en cuenta que era una técnica cuasi experimental, con una probabilidad de fracaso del 30%, del que no fue informada la actora.

2. - La sentencia recurrida infringe la doctrina de la Excma. Sala a que nos dirigimos respecto a la carga de la prueba del nexo causal, vaciando de contenido los arts. 139.1 y 141.1 de la ley 30/92 con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y de la prohibición de indefensión. Se hace referencia a la falta de detección de la alergia al titanio desde la operación del año 2000 hasta el año 2006 y que la sentencia pretende que debe probar la parte actora, pues se afirma no acreditado el nexo causal entre la intervención referida y los dolores y molestias provocados por la alergia a los metales.

3. - En relación con el extremo precedente, la sentencia no aborda la responsabilidad derivada de la falta de comprobación (ni previa ni posterior a la implantación de la prótesis) por la administración sanitaria demandada, de una posible alergia de la actora al titanio, dado lo infrecuente y poco común de la técnica quirúrgica a que fue sometida. Se afirma que el protocolo al uso no incluía dicha comprobación de alergia y ello debe considerarse una vulneración de la lex artis.

El recurso de casación es un recurso extraordinario y eminentemente formal dedicado a depurar vicios sustanciales del procedimiento así como también dirigido a controlar la corrección formal y material de la sentencia que decidió la controversia.

Así, el recurso de casación no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones litigiosas, sino que tiene un objeto mucho más limitado, y dirigido a enjuiciar, en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial "a quo", bien sea "in iudicando", esto es, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea "in procedendo", es decir, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas.

De esta limitación de objeto deriva también que la regulación procesal del recurso de casación imponga al recurrente el cumplimiento riguroso de determinados requisitos formales que persiguen, en síntesis, preservar la eficacia de la función jurisdiccional encomendada al Tribunal Supremo, abriendo el cauce de aquel recurso sólo cuando, en determinados procesos, no en todos, sea una infracción de aquéllas la que efectivamente se plantee.

Recordamos, así, lo que ya hemos indicado en anteriores resoluciones, como es el caso de la sentencia de fecha 31 de octubre de 2011 , pues la sentencia impugnada contiene un pronunciamiento desestimatorio basado en el material existente en las actuaciones y ello, sin más, no integra infracción de los artículos que cita la parte recurrente en casación, sino que subsumiendo ese material dentro del marco legal y jurisprudencial del instituto de la responsabilidad patrimonial y con la especificidad del ámbito sanitario concluye que no existe titulo de imputación entre el daño que alega y la actividad sanitaria. Esto se realiza señalando los elementos de prueba que sustentan su conclusión, por lo que esa actividad probatoria es soberana de los Tribunales de instancia, con los límites ya indicados en el inicio de este fundamento.

En realidad la parte pretende que esta Sala analice nuevamente los hechos y las pruebas existentes para variar la tesis de la instancia, a modo de un recurso ordinario plenario. Nuestro marco es la sentencia y estamos ante un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia.

Desde este punto de vista el recurso ha de ser rechazado.

En todo caso, la sentencia examina las pruebas practicadas, obrantes en las actuaciones, tanto las pruebas periciales, como los informes médicos, que cita y valora expresamente la sentencia para llegar a la conclusión de que no hubo mala praxis. Y la valoración de las pruebas no se nos presenta como ilógica o arbitraria.

Y esta Sala ya ha señalado reiteradamente:

la interpretación de la voluntad manifestada en dictámenes, informes, documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo es un labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal "a quo", no tiene cabida objetiva en sede jurisdiccional, pues, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias de siete y veinte de mayo de mil novecientos noventa y cuatro , han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la Sala de instancia.

Por otra parte, la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos probados por la Sala de instancia, salvo que esos hayan sido debidamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o haber procedido de manera ilógica, irracional o arbitraria

, Sentencia de fecha 16 de febrero de 2010, recurso 656/2008 .

Y expuesto lo anterior, es claro que decae el motivo de impugnación, en primer lugar, por cuanto la sentencia sí valora el documento obrante al folio 110 del expediente y respecto de la cuestión debatida matiza que no entiende vulnerados los preceptos de la Ley General de Sanidad aplicables, pues en el caso concreto se trataba de un complejo y completo proceso médico con un equipo multidisciplinar y que se agotaron todas las posibilidades terapéuticas conservadoras para poder evitar el intenso dolor incapacitante. Se afirma, además, que el citado documento obrante al folio 110 y la prueba testifical avalan la completa información escrita y verbal sobre los riesgos de fracaso en ese tipo de cirugía "que era la menos invasiva".

En segundo lugar, en cuanto a la intolerancia al titanio, la sentencia valora las pruebas practicadas y señala que no hay datos ciertos y acreditados sobre reacciones de rechazo ni aflojamiento de la prótesis. Se afirma en la sentencia que al retirar la placa en la intervención de 2004, "se observa que no existe ningún indicio de intolerancia, rechazo o aflojamiento del dispositivo" y también se señala que no hay constancia de que la intolerancia existiera en el momento de la intervención y considera probado que "la actora ha ido desarrollando complejas y extensas reacciones medicamentosas, intolerancias gástricas así como imposibilidad de ser tratada con diversos medicamentos de forma conjunta" y concluye afirmando que las reacciones cutáneas al titanio "no se pueden extrapolar a la placa insertada en el año 2000". No se trata de una inversión de la carga de la prueba, sino de una valoración de la practicada con el resultado que se refleja en la sentencia. En definitiva la sentencia argumenta de forma cumplida y suficiente el motivo de denegación de la pretendida mala praxis, por este concepto, y lo hace con apoyo en las pruebas practicadas, valoración que no aparece como ilógica irracional o arbitraria.

Y por último, en tercer lugar, tampoco puede apreciarse que la sentencia omita pronunciamiento sobre la falta de comprobación de la alergia al titanio, lo que para la actora constituye mala praxis, sino que la sentencia -como acabamos de reflejar y se deduce con claridad de su lectura- razona los motivos por los que entiende que no existe mala praxis en la concreta pretendida infracción de la no detección del rechazo al titanio.

El motivo de impugnación debe rechazarse y, con ello, procede la desestimación del recurso.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Letrado de la Generalitat de Cataluña y del Instituto Catalán de la Salud a la cantidad de mil quinientos euros (1.500 €) cada uno.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución