ATS, 8 de Septiembre de 2011
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2011:9537A |
| Número de Recurso | 4334/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil once.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 14 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2010, en el procedimiento nº 1756/09 seguido a instancia de Dª Adolfina contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., sobre tutela de derechos fundamentales (exclusión de la bolsa o relación de empleo), que estimaba parcialmente la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 30 de septiembre de 2010, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de diciembre de 2010 se formalizó por el Letrado D. Adriano Gómez García-Bernal, en nombre y representación de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 5 de mayo de 2011 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La Sala ha reiterado que la contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y R. 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ). También se ha reiterado que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ) y 29 de octubre de 2010 (R. 200/10 ). Por tanto, procede comprobar si entre la sentencia recurrida en casación unificadora y la que se propone de contraste por la parte recurrente concurre el requisito de la contradicción, de conformidad con la doctrina de la Sala que se acaba de exponer.
En el caso de la sentencia recurrida, la actora venía prestando servicios para Iberia LAE desde abril de 2004 mediante una serie de contratos temporales a tiempo parcial, eventuales por circunstancias de la producción, el último de ellos suscrito el 2 de octubre de 2008 con duración hasta el 8 de febrero de 2009, fecha en que la empresa le comunicó la extinción de la relación por finalización del tiempo pactado. Formulada demanda por despido, el 29 de mayo de 2009 el Juzgado de lo social nº 39 de Madrid dictó sentencia declarando la improcedencia del despido por cuanto los contratos suscritos lo fueron en fraude de ley, y rechazó la nulidad al entender que el despido no tenía como causa represalia alguna contra la trabajadora, optando la empresa por la indemnización. El 26 de agosto de 2009 a la actora se le efectuaron por orden de Iberia análisis médicos con resultado negativo sobre T. embarazo, anfetaminas, barbitúricos, benzodiacepinas, cocaína, cannabinoide y opiáceos. El 7 de octubre de 2009 la actora solicitó la práctica de los actos preparatorios previstos en el artículo 77 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicitando de Iberia -entre otros datos- que comunicara si había sido excluida de las bolsas de empleo y en caso afirmativo cual había sido el motivo, a lo que la demandada constó en la correspondiente comparecencia que "no existe bolsa de empleo en la compañía Iberia LAE S.A." y que la relación había quedado extinguida mediante sentencia que declaró improcedente el despido, con opción de la empresa por la indemnización.
La actora presenta demanda sobre tutela de derechos fundamentales por vulneración de la garantía de indemnidad, denunciando que ha sido excluida de la bolsa de empleo y el no llamamiento para la celebración de un contrato de trabajo, y ello como consecuencia de haber accionado por despido, solicitando una indemnización por daños y perjuicios y por daños morales. La sentencia de instancia declara la existencia de vulneración del derecho a la garantía de indemnidad, la nulidad de la actuación de la demandada consistente en la exclusión de la actora de la relación de empleo y el derecho de ésta a ser incluida en dicha relación, condenado a la demandada a pasar por dicho pronunciamiento y a abonar a la actora 1.676,54 # en concepto de daños y perjuicios y 6.251 # en concepto de daños morales. Recurrida en suplicación por la demandada, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de septiembre de 2010 desestima el recurso y confirma el pronunciamiento de instancia. Por auto de 5 de noviembre de 2010 se declaró que no había lugar a completar la anterior sentencia, como solicitaba la demandada.
Recurre dicha parte en casación para la unificación de doctrina, planteado tres motivos; el primero en relación con la inexistencia de indicios de vulneración de un derecho fundamental, y los dos siguientes sobre la indemnización por daños y perjuicios y con los daños morales.
Conforme a la doctrina de la Sala anteriormente expuesta, la contradicción es inexistente con ninguna de las tres sentencias propuestas de contraste, como a continuación se expone para cada uno de los motivos.
Para el primer motivo se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 19 de mayo de 2005, revocatoria de la de instancia había apreciado un comportamiento discriminatorio de la empresa demandada con el actor -con quien mantenía una relación laboral indefinida a tiempo parcial- por no haberle ofrecido la posibilidad de suscribir un contrato a tiempo completo para los meses de verano de 2004. En ese caso el actor había presentado el 3 de junio de 2003 junto con otros 43 trabajadores, demanda solicitando el derecho a cubrir los puestos vacantes de contrato a tiempo completo con preferencia a los trabajadores que no tienen contrato indefinido a tiempo parcial y a ser informados de cualquier vacante. La sentencia de contraste rechaza la existencia de indicios de discriminación basados en la presentación de la citada demanda por cuanto algunos de los que la interpusieron fueron contratados mientras que otros que desistieron de la misma no lo fueron.
La contradicción es inexistente al ser distintos los supuestos de hecho enjuiciados en base a los cuales se aprecia o no la vulneración de un derecho fundamental.
Así resulta que la sentencia recurrida hace suyos los razonamientos de la de instancia que en su segundo fundamento valora la actuación de la empresa demandada en los actos preparatorios interesados por la actora ante el Juzgado de lo Social, donde negó la existencia de una bolsa de trabajadores, que sin embargo constaba acreditada en los hechos probados de la sentencia que había declarado improcedente el despido y recogida en el artículo 43 del XVIII Convenio de la demandada. Sin que la sentencia de contraste contemple una situación siquiera parecida.
Para el segundo motivo en relación con el reconocimiento de una indemnización por daños y perjuicios, se propone de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de diciembre de 2009 . En ese caso la sentencia de instancia reconoció a la actora el derecho a estar incluida en la lista de espera de Correos pero le negó la indemnización por los daños y perjuicios causados, pronunciamiento este que la sentencia de contraste confirma, rechazando la indemnización de daños y perjuicios que se cuantificaba en base al período de exclusión de las listas. Argumenta la sentencia de contraste que "no consta acreditado daño alguno en la medida en que ni siquiera existe constancia de que la privación del derecho a ser contratada se hubiera realizado dando preferencia a otros trabajadores que si lo fueron".
La contradicción es inexistente. En el caso de autos la actora solicitaba una indemnización de 5.424,10 # por el período de no contratación que computaba desde el 26 de agosto de 2009 -cuando se le practicó el reconocimiento médico previo a un contrato- hasta la presentación de la demanda inicial de estas actuaciones el 26 de noviembre de 2009, y la sentencia de instancia en su fundamento tercero -que también hace suyo la de suplicación recurrida- rechaza esta pretensión, que es lo que también hace la sentencia de contraste. Lo que ocurre es que en el presente caso se acredita la existencia de 101 contrataciones eventuales que el Juzgado toma en consideración para calcular la indemnización teniendo en cuenta la duración media de dichas contrataciones, reconociendo una indemnización de 1.676,54 #. En definitiva, las dos sentencias rechazan la indemnización basada tan solo en la duración del período de no contratación, y la recurrida reconoce una indemnización considerablemente inferior a la pedida en base a los concreto datos que constan en las actuaciones.
Para el tercer motivo en relación con la indemnización por daños morales se propone de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2008 . En ella se condena a la entidad demandada -Correos y Telégrafos- al abono a los actores de una indemnización por los salarios dejados de percibir pero limitados a los períodos en que hubiesen sido contratados otros trabajadores con inferior preferencia y excluyendo cualquier cantidad adicional por daño moral. Los allí demandantes habían sido excluidos también de las listas de contratación tras la formulación de sus demandas por despido y la sentencia referencial fija la indemnización en 346,46 # por día, desde la fecha en que fueron contratados por la demandada trabajadores con inferior puesto en las listas, y concluye excluyendo "cantidad adicional alguna por un daño moral que únicamente pretende justificarse en «vejación, humillación y sufrimiento», sin referencia a elemento objetivo alguno".
Tampoco en este motivo puede apreciarse la contradicción al ser distintos los supuestos de hecho enjuiciados, pues la sentencia recurrida -como antes había hecho la de instancia- valora las circunstancias concurrentes en el caso; en concreto el hecho de haber sometido a la actora a un reconocimiento médico que carece de una causa justificativa de política empresarial, y que no fue incardinado como requisito esencial de la contratación, pues a pesar del resultado negativo de las pruebas, la actora no fue contratada y sin que se haya explicado el alcance y la necesidad de la analítica realizada -sobre embarazo, anfetaminas, barbitúricos, benzodiacepinas, cocaína, cannabinoide y opiáceos- con las funciones de los Agentes de Servicios Auxiliares que era la categoría del actor. Sin que la sentencia de contraste enjuicie una situación igual.
En su escrito de alegaciones la parte recurrente se opone a la inadmisión, pero las diferencias que se acaban de relatar pueden justificar perfectamente la discrepancia en los respectivos fallos de las sentencias sometidas a contraste, de tal suerte que cada una de ellas resolvió el supuesto particular que se sometía a su enjuiciamiento y, en consecuencia, no existe una verdadera discrepancia doctrinal que precise ser unificada.
Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso conforme a lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal. Con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado
D. Adriano Gómez García-Bernal, en nombre y representación de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 30 de septiembre de 2010, en el recurso de suplicación número 3948/10, interpuesto por IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid de fecha 28 de marzo de 2010, en el procedimiento nº 1756/09 seguido a instancia de Dª Adolfina contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., sobre tutela de derechos fundamentales (exclusión de la bolsa o relación de empleo).
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
