ATS, 28 de Septiembre de 2011
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2011:9094A |
| Número de Recurso | 20320/2011 |
| Procedimiento | CUESTION COMPETENCIA |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil once.
Con fecha 12 de mayo pasado se recibió en el Registro General del Tribunal Supremo,
exposición razonada y testimonios del Sumario 2/10 del Juzgado Central de Instrución nº 1 planteando cuestión de competencia con el de igual clase nº 4 de Alcalá de Henares, Sumario 2/09 acordándose por providencia de 23 de mayo, formar rollo, designar Ponente al Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta y el traslado al Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal por escrito de 14 de junio dictaminó: "...No se trata en efecto de tarjetas de crédito o débito, conforme a lo dispuesto en el art. 399 bis CP cuya alteración, copia, reproducción o falsificación, viene atribuida a la Audiencia Nacional según lo previsto en el art. 65 b) apdo. 1º de la LOPJ en su redacción conforme a la Ley Orgánica 5/10 .
En consecuencia, la cuestión de competencia negativa suscitada debe resolverse en favor del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares."
Por Providencia de fecha 12 de septiembre se acordó, siguiendo el orden de señalamientos establecido, fijar la audiencia del día 27 de septiembre para deliberación y resolución, lo que se llevó a efecto.
El Juzgado de Alcalá de Henares incoó en su día el Sumario 2/09, en el que dictó auto de procesamiento el 18 de mayo de 2009 contra los procesados Eugenio, Geronimo, Joaquín, Rafael
, Severino, Jose Francisco, Jesús Ángel, Adrian y Aurelio, concertados todos ellos pusieron en marcha un sistema tendente a defraudar en los cajeros automáticos de distintas entidades bancarias de la Comunidad de Madrid, y de la provincia de Salamanca, de forma que prevaliéndose de mecanismos electrónicos e informáticos especialmente creados con dicha finalidad, procedían, por un lado a la confección de tarjetas que simulaban ser de crédito, con las que obtenian el dinero efectivo de los cajeros. Para ello, previamente colocaban sistemas de vigilancia y captación de los digitos y claves de las tarjetas de crédito de los ciudadanos, y una vez obtenida la información, utilizaban la misma para con las referidas tarjetas obtener efectivo en los cajeros, habiendo procedido a defraudar la suma de 29.710,45 Euros a SERVIRED, así como unos perjuicios causados a su sistema valorados en 6.000 Euros, mientras que a LA CAIXA se la ha ocasionado un perjuicio de 7.000 Euros, todo ello según la documentación bancaria que han aportado a las actuaciones.
La imputación efectiva a cada uno de los procesados se verifica de las diligencias practicadas, tanto de las conversaciones telefónicas como de los registros verificados, resultando que este grupo funciona como estructura piramidal, realizando diversas funciones con objeto de verificar las fasificaciones aludidas, participando cada uno de ellos de esas funciones, si bien pueden deslindarse las funciones propias dentro del grupo. Así, Eugenio realizaba funciones de extracción en cajeros con las tarjetas que eran objeto de donación, Geronimo se encargaba de forma principal de realizar los donados de las tarjetas en su propia casa, Joaquín se encargaba de forma principal de buscar cajeros propicios para la extracción, así como colocar dispositivos en los cajeros tendentes a la verificación de los números de las tarjetas, Rafael se encargaba de forma principal de funciones de vigilancia en cajeros para obtener la información de los usuarios que acudían a los mismos, Severino además de realizar extracciones en cajeros con las tarjetas donadas, se encargaba también de fabricar dispositivos de vigilancia de los cajeros, Jose Francisco era el hombre de confianza de Jesús Ángel según se infiere de las conversaciones telefónicas encargándose de la organización de los distintos miembros de la banda, e incluso de seguimientos de cajeros, Jesús Ángel era el principal responsable de la organización y por tanto responable máximo de la coordinación del grupo, se encargaba de centralizar todos los datos de los cajeros que eran objeto de vigilancia por parte de los miembros del grupo y realizar las funciones propias de donado; en el registro verificado en su domicilio se obtuvo numeroso material consistente en tarjetas de crédito y de entidades comerciales con banda magnética, lectores de tarjetas simuladoras de cajeros, componentes y circuitos electrónicos, varias placas de aluminio preparadas para acoplar o somular piezas originales de cajeros, microcamaras y gran cantidad de nunmeraciones de datos de tarjetas anotadas en cuadernos, Adrian se encargaba de la selección de cajeros susceptibles de colocación de los aparatos de vigilancia, encargándose también de la obtención de los códigos para copiarlos a is tarjetas blancas, y finalmente, Aurelio pertenecia a la banda y se encargaba de realizar funciones de destrucción de los efectos relacionados con la actividad delicitiva de la banda.
Asimismo, y tras la práctica de las diligencias pertinentes, no se considera que deba derivarse responsabilidd penal alguna respecto de las imputadas Melisa, Santiaga y María Virtudes, al no constatarse participación de las mismas en los hechos investigados. Dictando en su día auto de inhibición incoó el Sumario 2/10 y dictó auto de inhibición el 12 de marzo a favor del Juzgado de Alcalá que por auto de 8 de abril rechaza la inhibición al considerar que cuando se inhibió el 4.11.09 y ahora tras la reforma operada con la LO 5/10, que modificó el art. 65.1 letra b) de la LOPJ, sobre la competencia de la Audiencia Nacional, y el art. 387 que excluye las tarjetas de crédito y débido del concepto de moneda, y la tipificación como delito autónomo de la falsificación de tarjetas de crédito y débito en el nuevo art. 399 bis, ambos preceptos del C.Penal, solo le correspondería la instrucción de la causa por hechos anteriores a la entrada en vigor de la nueva legislación, si se siguieran por delito de asociación ilícita junto a la falsificación de la tarjeta de crédito, que Alcalá estima desde la primera inhibición en el 2009 y en el rechazao ahora, la competencia del Central por que la falsificación de las tarjetas se produce en el seno de la organización antes descrita. El central en su exposición solo se refiere a al ocupación de útiles para falsificar junto con tarjetas del Corte Inglés y otros establecimientos ya que en el auto de procesamiento aparecen intervenidas junto a las clonadas de débito con los que se extraían de los cajeros el metálico, con estafa a varias oficinas bancarias.
La cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta a favor del Juzgado Central y ello porque aunque el artículo 65 1° b) en su dicción literal hace referencia a organizaciones y grupos criminales, coincidiendo así con la rúbrica del nuevo Capítulo VI del Libro II del Código Penal, es indudable que deban incardinarse en el ámbito competencial de la Audiencia Nacional los supuestos de asociación ilícita, que no dejan de constituir la actuación de un grupo organizado, máxime cuando los preceptos que la regulan pueden entrar en concurso de normas o de delitos con las disposiciones que regulan las organizaciones y grupos criminales hasta el punto que en el novedoso artículo 570 quáter 2 se recoge la aplicación de la regla 4 del artículo 8 del Código Penal .
Si bien no aparecen definidos en el Código Penal los elementos típicos del delito de asociación ilícita, la esta Sala ha ido precisando sus elementos o requisitos definidores. Así, en numerosas sentencias, entre otras las SSTS 326/2.010, de 13 de abril, 480/2009, de 22 de mayo, 50/2007, de 19 de enero y, por todas, la STS número 415, de 23 de Marzo, señala que la asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; d) el fin de la asociación -en el caso del artículo 515.1 inciso primero ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.
El tenor literal del artículo 570 bis al definir la organización criminal permite trasladar al mismo los criterios jurisprudenciales acuñados respecto a los rasgos definidores de la asociación para delinquir prevista en el artículo 515 del Código Penal .
También en relación con los subtipos de pertenencia a organización esta Sala ha venido definiendo sus elementos o requisitos configurados, que la STS 452/2.010, de 11 de mayo sintetiza así: organización, distribución de funciones, estabilidad en el tiempo, financiación y jerarquía. En definitiva, las notas características que podrían servir para delimitar el concepto de organización criminal tipificado por el legislador en la LO 5/2.010, de 22 de junio, son las siguientes:
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Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, que se concreta en tres o más. Se trata, por tanto, de un delito plurisubjetivo, en el que el sujeto activo está formado por la concurrencia de, como mínimo, tres personas, diferenciándose dos clases de autores, merecedores de distinto reproche penal, en función de la responsabilidad asumida en el marco de la organización.
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La existencia de una estructura más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista, en la que por lo general deben poder reconocerse relaciones de jerarquía y disciplina, entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros de los miembros que ejercen la jefatura, y la definición y reparto de funciones entre sus miembros. Debe constar, pues, con la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.
En cambio no se exige como requisito, ni un acto fundacional, ni una organización muy compleja, ni la adopción de una determinada forma jurídica, ni que se mueva en un amplio espacio geográfico, ni la existencia de conexiones internacionales.
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Una consistencia o permanencia en el tiempo, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser
duradero y no puramente transitorio, y
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El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como producto de una "voluntad colectiva", superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros lo que supone " una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( STS 745/2008, de 25 de Noviembre y 4 1/2.009, de 20 de Enero )."
Aplicando los parámetros de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto de hecho que nos ocupa, nos hallamos ante un supuesto de fabricación de moneda falsa y estafas cometidas por los miembros de una organización estable y permanente en el tiempo que actuaban con previo concierto y distribución de funciones, pues en el supuesto de hecho, como se puede comprobar fácilmente de lo expuesto en el primero de estos razonamientos, concurren todas y cada uno de los elementos determinantes de la organización, plan criminal, participación de una pluralidad de personas con reparto de funciones y tareas y estabilidad en el tiempo, que superan los supuestos, apreciándose la existencia de organización, la competencia corresponde al Central nº 1 (ver auto de 23.3.11 cuestión de competencia 20631/10, auto de 21.6.11 c de c 20216/11 y auto de 30.6.11 c de c 2009/2011 entre otros).
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PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA :
Dirimir la cuestión de competencia negativa planteada otorgando la misma al Juzgado Central de Instrucción nº 1 (Sumario 2/10) al que se le comunicará esta resolución así como al nº 4 de Alcalá de Henares (Sumario 2/01) y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. que ha constituido Sala para ver y decidir la presente, de lo que, como Secretaría, certifico.
D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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ATS, 9 de Junio de 2021
...que aúnan sus esfuerzos para, realizando una actividad ilícita, obtener un beneficio económico". En definitiva, como señaló el ATS de 28 de septiembre de 2011, es preciso "un plan criminal, la participación de una pluralidad de personas con reparto de funciones y tareas y cierta estabilidad......