ATS, 27 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Septiembre 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil once.
-
- La representación procesal de DON Patricio, presentó el día 31 de enero de 2011, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 6 de octubre de 2010, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 254/2010, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso nº 335/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander.
-
- Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 8 de febrero de 2011 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 14 de febrero de 2011.
-
- La Procuradora Dª Mª Victoria Hernández Claverie, en nombre y representación de DOÑA Filomena, presentó escrito ante esta Sala el día 22 de febrero de 2011, personándose en calidad de parte recurrida . La Procuradora Dª. Rosa García González, en nombre y representación de DON Patricio, presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de marzo de 2011, personándose en calidad de parte recurrente . Es parte el Ministerio Fiscal.
-
- Por providencia de fecha 21 de junio de 2011 se puso de manifiesto a las partes personadas, así como del Ministerio Fiscal, las posibles causas de inadmisión del recurso.
-
- Mediante escrito presentado en fecha 19 de julio de 2011 la parte recurrente se manifiesta disconforme con la causa de inadmisión puesta de manifiesto por entender que el recurso formalizado cumple todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado en fecha 11 de julio de 2011 se manifestó conforme con la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto. El Ministerio Fiscal por informe de fecha 12 de julio de 2011 estima concurrente la causa de inadmisión citada en la Providencia de 21 de junio de 2011.
-
- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller, a los solos efectos de este trámite.
-
- Por la parte demandada, hoy recurrente, se formaliza recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un proceso de divorcio contencioso, esto es, tramitado en atención a la materia, el cauce casacional utilizado es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala, como se ha indicado, entre otros, en Autos de
fechas 3-5-2007 (Recurso 2104/2003 ), 16-5-2007 (Recurso 441/2004 ) y 29-5-2007 (Recurso 1704/2003 ).
-
- Más en concreto, la parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, citando como preceptos legal infringido el art. 96 del Código Civil, alegando la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, alegando que existe jurisprudencia contradictoria manifestada por las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de noviembre de 2006 y 25 de noviembre de 1997, que consideran que el art. 96 CC no es un derecho erga omnes absoluto e indiscriminado, de manera que no pueden desconocerse los derechos e intereses legítimos de los progenitores, y como contrapuestas y en el mismo sentido que la objeto de recurso, la sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria de fechas 16 de febrero de 2010, 5 de noviembre de 2009 y 1 de junio de 2005, que llegan a la conclusión de que el art 96 CC es claro y terminante, por lo que habiendo hijos menores no es posible atender los intereses legítimos de los padres. No se hace constar en el escrito de preparación la sección de procedencia de las sentencias.
En el escrito de interposición se fundamenta el recurso en la vulneración del art 96 CC por aplicación indebida alegando,en esencia, que la interpretación del precepto debe hacerse teniendo en cuanta los criterios del art 3 CC, en relación con el contexto y la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada, que deben de contemplar que aunque amparándose prioritariamente el interés de los hijos, atribuir el uso de la vivienda indefinidamente supone una virtual privación de los derechos del cónyuge propietario y no custodio, justificando el interés casacional en la jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando a estos efectos las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de noviembre de 2006 y la de 25 de noviembre de 1997, procediendo la primera de la Sección 24ª, y la segunda de la Sección 22 ª, como representativas del criterio de que el art 96 CC no es un derecho erga omnes absoluto e indiscriminado, de manera que no pueden desconocerse los derechos e intereses legítimos de los progenitores, opuesto al de la sentencia recurrida, y como contrapuestas con las anteriores, y coincidentes con al sentencia objeto de recurso, y con el criterio de que el art 96 CC es claro y terminante, por lo que habiendo hijos menores no es posible atender los intereses legítimos de los padres y cita en apoyo de este criterio las sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria de 16 de febrero de 2010, 5 de noviembre de 2009 y 1 de junio de 2005
, y la sentencia objeto de recurso, que proceden respectivamente de la Sección 2ª las dos primeras, de la Sección 4ª la siguiente.
Utilizado por la parte recurrente para acceder al recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
-
- No obstante, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, al no haber justificado la parte recurrente en la fase de interposición el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la Reunión de Pleno para la Unificación de la Doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de la doctrina que se alega, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, ni tampoco en interposición, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues si bien se citan además de la objeto de recurso las Audiencia Provincial de Cantabria de 16 de febrero de 2010, de la Sección 2 ª, la de 5 de noviembre de 2009, de la Sección 2ª y la de 1 de junio de 2005, de la Sección 4ª, con un criterio similar a la sentencia objeto de recurso, de la Sección 2ª, y como contrapuestas a las anteriores, dos sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, con un criterio opuesto al de la sentencia objeto de recurso, pero cada una es de una Sección diferente, la de fecha 30 de noviembre de 2006, procede de la Sección 24ª, y la de fecha 25 de noviembre de 1997 procede de la Sección 22ª de la misma Audiencia Provincial de Madrid, como se comprueba por las copias de las mismas aportadas por la parte recurrente con su escrito de interposición, pues no citaba la sección de procedencia de las mismas en su escrito de preparación, de suerte que no se llegan a identificar dos Sentencias de un mismo Tribunal y Sección, contrapuestas a otras dos que a su vez procedan de una misma sección y un mismo órgano de apelación, por lo que no es posible tener por acreditado el interés casacional.
Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo
, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación. Constituyendo este defecto causa de inadmisión por preparación defectuosa por falta de acreditación del interés casacional alegado (art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley ), en interposición constituye causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional (art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ).
-
- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recursos de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
-
- La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15ª, número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.
-
- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
-
) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Patricio, contra la Sentencia dictada con fecha 6 de octubre de 2010, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 254/2010, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso nº 335/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander, con pérdida del depósito para recurrir.
-
) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
-
) IMPONER las costas a la parte recurrente.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
