ATS, 20 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Septiembre 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil once.
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- La representación procesal de DOÑA Luisa, presentó el día 29 de diciembre de 2010 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 20 de octubre de 2010, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación nº 665/2010, dimanante de los autos de medidas respecto de hijos extramatrimoniales n.º 100/2008 del Juzgado de Violencia nº 3 de Valencia.
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- Mediante Providencia de 13 de enero de 2011 se tuvo por interpuesto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes, y al Ministerio Fiscal.
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- El Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Doña Luisa presentó escrito ante esta Sala el 31 de Enero de 2011, personándose en concepto de parte recurrente . El procurador D. Antonio Ramón Rueda López, en nombre y representación de Don Antonio, presentó escrito el día 14 de febrero de 2011, personándose en concepto de recurrido.
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- Por Providencia de fecha 7 de junio de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Mediante escrito presentado el día 29 de junio de 2011 la parte recurrida, solicitaba la inadmisión de los recursos formulados, mientras que la parte recurrente mediante escrito presentado el 4 de julio de 2011, formulaba alegaciones y solicitaba la admisión de los recursos interpuestos. Por escrito presentado el 13 de julio de 2011, el Ministerio Fiscal, interesaba la inadmisión de los recursos.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal fue interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento tramitado en atención a la materia litigiosa (procedimiento de medidas sobre los hijos), por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, Recurso nº 2168/2008 de 21/07/2099, Recurso nº 214/2008 de 20/01/2009 .
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- Habiéndose preparado recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC y de conformidad con los criterios establecidos anteriormente, ha de entenderse que la vía casacional es adecuada, pues habiéndose sustanciado el procedimiento por razón de la materia su acceso a la casación sólo es posible por la vía del art. 477.2.3º de la LEC 2000, siempre que exista y se justifique ya desde la fase preparatoria el "interés casacional" que posibilita el recurso de acuerdo con lo preceptuado en el apartado 3 del propio art. 477 LEC .
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- La parte recurrente en el escrito de interposición, alega la existencia de interés casacional en dos motivos. En el primero denuncia la vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia, citando a tales fines la doctrina que contienen las Sentencias de esta Sala de 16 de noviembre de 1978 y la de 9 de octubre de 1981, con infracción del art. 146 del Código Civil, planteado en estos términos el motivo no puede ser admitido, pues incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC, pues basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo alegada como infringida. Todo ello por cuanto la recurrente parte en todo momento de que no se habrían tenido en cuenta en la Sentencia impugnada las necesidades de los alimentistas, en relación con las posibilidades económicas del obligado, denunciando también la falta de proporcionalidad en la distribución de los gastos entre los progenitores, esto es, plantea la recurrente la falta de proporcionalidad que no ha seguido el órgano de apelación para fijar ambos conceptos, eludiendo que la Sentencia impugnada, tras examinar la prueba practicada, concluye que en el presente caso, la cuantificación de la pensión de alimentos así como los gastos extraordinarios se fija teniendo en cuenta las necesidades de los hijos y los ingresos de las partes que permiten sobradamente hacer frente a tales gastos. En el segundo, alega la vulneración del criterio legal de asignación automática del domicilio familiar al cónyuge custodio, con infracción del art. 96.1 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, recogida en las Sentencias de esta Sala de fecha 14 de enero de 2009, y Sentencia de 7 de julio de 2004, alegando también sobre este extremo la existencia de doctrina contradictoria entre Audiencias Provinciales, así el carácter automático de la atribución del domicilio familiar lo ha reconocido expresamente las Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia en sus Sentencias de 23 de mayo de 2006, y 19 de septiembre de 2005, entre otras y por otro lado recoge como Sentencias de contrataste la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, (Sección 24ª), de 21 de octubre de 2004, y la de 29 de junio de 2005, de manera que la Sentencia recurrida al no haber aplicado de forma automática o imperativa el uso de la vivienda familiar al progenitor custodio, infringe lo dispuesto en el referido precepto, formulado en estos términos el motivo tampoco pues ser admitido, pues incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC, en este caso la recurrente, elude que ha quedado probado que los hijos vivieron durante ocho años en el domicilio de la actora, y que se trasladan a la vivienda propiedad del demandado unos meses antes de dictarse el auto de medidas, de manera que el arraigo de la familia al primer domicilio en el que convivieron las partes con los hijos es lo que ha determinado la atribución del tal vivienda, pues la interpretación que pretende la recurrente tal y como señala la Sentencia de apelación llevaría a que el demandado se quedase sin vivienda, y la mujer tuviera dos, la suya y la que se atribuye como vivienda familiar por haberse atribuido la guarda y custodia de los hijos, no se aparta la Sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial citada, pues lo que se garantiza en todo caso es que los menores tengan una vivienda a su disposición y en el presente caso así ha sido, de manera que lo que subyace bajo la denuncia del principio del "favor filii", es su desacuerdo con el sustrato fáctico de la Sentencia, en cuanto la recurrente no reconoce que la vivienda de su propiedad reúna tal concepto, puesto que según manifestaba se había convertido en despacho profesional, este motivo incurre igualmente en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC, tanto por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, como por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales.
En la medida en que ello es así, no pueden acogerse las alegaciones que contiene el escrito presentado el 4 de julio de 2011, por la recurrente tras el trámite de puesta de manifiesto de las causas de inadmisión, por cuanto la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición Final Decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .
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- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- La inadmisión del recurso de casación y del extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN NI EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de DOÑA Luisa contra la Sentencia dictada con fecha 20 de octubre de 2010, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación n.º 665/2010, dimanante de los autos medidas respecto de hijos extramatrimoniales n.º 100/2008 del Juzgado de Violencia nº 3 de Valencia. Con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
