ATS, 6 de Septiembre de 2011

1. - La representación procesal de "AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA" presentó el día 2 de septiembre de 2010 escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de septiembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 3271/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 132/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián.

2. - Mediante Diligencia de 22 de septiembre de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

3. - El Procurador D. Antonio Rueda López, en nombre y representación de "AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA", presentó escrito ante esta Sala el día 11 de octubre de 2010, personándose en concepto de recurrente. El Procurador D. Esteban Jabardo Margareto, en nombre y representación de D. Calixto, presentó escrito el día 9 de diciembre de 2010, personándose en concepto de recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 31 de mayo de 2011 se pusieron de manifiestos las posibles causas de inadmisión del recurso interpuesto a las partes personadas.

5. - Por escrito presentado el día 24 de junio de 2011, la parte recurrente se muestra contrario con las causas de inadmisión, mientras que la parte recurrida, por escrito de la misma fecha, se muestra conforme con las mismas.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia que puso término a un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción de reclamación de cantidad por responsabilidad médica, tramitado por razón de la cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 2532/2003, 1204/2004 y 2272/2004 .

2. - La parte demandada y apelante en la instancia, hoy recurrente, formalizó recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, articulándolo en seis motivos. En el primero, infracción de los arts. 1902 y 1101 del Código civil, en relación con el art. 1968.2 del mismo cuerpo legal, se alega que en el presente caso se está ejercitando la acción de responsabilidad civil extracontractual, y como consecuencia de ello es aplicable el plazo de prescripción de un año recogido en el art. 1968 del Código civil, siendo evidente que, no habiéndose realizado ninguna reclamación a la recurrente hasta la presentación de la demanda, la reclamación ha prescrito. En el motivo segundo, infracción de los arts. 1902 y 1104 del Código civil, se argumenta que la sentencia establece como constitutivos de negligencia del médico dos hechos: la omisión de información sobre la necesidad de practicar una biopsia y la omisión de los cuidados que el demandante requería, imputando que el médico no actuó con sujeción a la técnica médica, sin embargo, en la actuación médica del Dr. Camilo no se puede incardinar dentro del art. 1902 del Código civil dado que en la intervención del drenaje de la infección de la mano no se podía realizar biopsia alguna, sino drenar la zona afectada e instaurar antibiótico, en las posteriores visitas se recomendó su extirpación y análisis del lecho residual y fue el actor quien se negó a dicha intervención, no pudiéndose olvidar los efectos devastadores de su "Epidermolisis Ampollosa Distrófica Recesiva" ni el estado catastrófico de su mano; que no se realizó estudio anatomopatológico de la amputación del antebrazo y mano, y por ultimo, no se puede olvidar que según el informe de alta no se dice que la amputación fuera por un tumor, sino que se refiere a la enfermedad; existen un sin fin de interrogantes no resueltos, encontrándonos ante una demanda de responsabilidad médicoprofesional, en que la carga de la prueba compete al actor, no habiéndose demostrado cual ha sido la causa y la razón de la amputación, si por la enfermedad degenerativa o por el tumor, por lo que no se dan los requisitos del art. 1902 del Código civil, sin que quepa una inversión de la carga de la prueba, siendo necesaria la existencia de culpa. En el motivo tercero, infracción de los arts. 1104, 1103 y 1902 del Código civil, se alega que, en todo caso, debe atemperarse la responsabilidad por la actuación el actor y en atención a sus circunstancias especiales, su enfermedad y la amputación de la mano a nivel del antebrazo, dado que no sólo el actor se negó en dos ocasiones a que Don. Camilo le extirpara la hiperqueratosis para su estudio anatomopatológico, sino que se desconoce si la amputación es por enfermedad degenerativa y hereditaria, o por el tumor. En el cuarto motivo, infracción de los arts. 1104, 1103 y 1902 del Código civil, se impugna la indemnización otorgada por considerarse excesiva, y contraria a la doctrina de la "perdida de oportunidad", atendiendo a los hechos y circunstancias personales del actor, su enfermedad degenerativa, su negativa a que se le realiza estudio de la hiperqueratosis y lecho residual de la mano, la falta de acreditación de la causa de la amputación y a la nula relevancia del retraso del diagnóstico, en el caso de que lo hubiera; en el presente caso si se considera que la amputación es por el tumor y que ha existido retraso en el diagnóstico, la responsabilidad se debe atemperar valorándose las circunstancias concurrentes. En el quinto motivo se alega la infracción de los arts. 1103 y 1105 del Código civil en relación con el Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro de Circulación de Vehículos a motor aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, en relación con el art. 3, apartado 3, sobre clasificación de secuelas de la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, en relación con el Real Decreto 632/1986, de 21 de marzo, en cuanto a los índices y elementos correctores, e incorrecta aplicación de las Reglas de Utilización del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre . Argumenta la parte recurrente que se ha producido un error en la aplicación de los derechos, debiéndose tener en cuanta, a efectos de aplicar el Baremo, el momento del alta o estabilización de las lesiones, siendo de aplicación el del año 2004 (en su recurso de apelación considera aplicable el del años 2005 y el en recurso de casación el del año 2004), se considera excesiva la valoración del perjuicio estético dado que ya se ha indemnizado la secuela de la pérdida del antebrazo y mano, porque ya desde 1999 tenía inmovilizado el cubital, y prácticamente no tenía dedos, la misma alegación se realiza en cuanto al perjuicio funcional dado que las extremidades estaban inutilizadas y eran inservibles desde el año 1999; tampoco cabe reclamar condena alguna por los gasto futuros, puesto que no nos encontramos en el supuesto del art. 220 de la LEC, al no ser una prestación periódica, ni que dentro de esa indemnización se encuentren los gastos de mantenimiento y cambio de prótesis, y en todo caso deberían ir a cargo de la prestadora de servicios médicos y asistenciales. Y en el motivo sexto se alega la infracción del art. 1281 y 1289 del Código civil, en relación con los arts. 20, 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro, argumentando que los intereses sólo son aplicables desde la sentencia, habiendo sido necesario un procedimiento judicial para establecer tanto la responsabilidad como la cuantía de la indemnización, existiendo en el presente caso causas justificadas para no hacer frente a la reclamación.

   Utilizado el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando la misma el límite legalmente exigido.

3. - No obstante, el recurso de casación no puede prosperar en lo que se refiere al motivo primero del escrito de interposición por incurrir en la causa de inadmisión de interposición defectuosa, prevista en el art. 483.2, en relación con los arts. 481.1 y 479.3 de la LEC 2000, en cuanto en él se introducen infracciones legales diferentes a las indicadas en la preparación, habida cuenta que en el escrito de preparación ninguna referencia se hacía al art. 1968 del Código civil, y ello aunque el recurrente lo ponga en relación con los arts. 1902 y 1101 del Código civil, ya que la argumentación del motivo recurso descansa en la supuesta prescripción de la acción, habiendo recaído ya numerosos Autos de esta Sala sobre la necesidad de indicar en el escrito de preparación la infracción legal a que se refiere el art. 479 LEC 2000, exigencia que resulta asimismo precisa para conocer la exacta pretensión impugnatoria, que debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso, de modo que en la interposición del mismo se argumentará sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio (o parte de ellas, pero no sobre otras), según se desprende del propio art. 481.1 de la LEC 2000, cuando se refiere a que "se expondrán ... sus fundamentos"

   , precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el reiterado art. 479, apartados 2, 3 y 4 de la LEC 2000 y que implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sustantivas, de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito de preparación (nunca distintas), sin que la omisión de la cita de norma infringida en la preparación sea subsanable a través del escrito de interposición del recurso de casación, pues no se está ante un cumplimiento incompleto respecto del que la parte haya manifestado su voluntad -expresa o tácita- de cumplir los requisitos exigidos por la ley, sino ante la falta total de cumplimiento del presupuesto de expresar la infracción de normas sustantivas que abre la vía de recurso. Y si la doctrina constitucional enseña que los requisitos y presupuestos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos para conseguir una finalidad legítima, de tal modo que es preciso ponderar la entidad real de los defectos apreciados en relación con la sanción que acarrea (cf. SSTC 172/95, 108/2000, 193/2000 y 79/2001, entre otras), también enseña que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir con tales requisitos y presupuestos procesales, ni con la improrrogabilidad de los plazos procesales y el deber de cumplirlos (cf. SSTC 1/89, 311/85, 16/92, y 41/92, entre otras).

   Debe añadirse, a mayor abundamiento, que la cuestión planteada en este motivo no ha sido analizada por la Audiencia Provincial, por lo que difícilmente puede atribuirse a la Sentencia impugnada unas infracciones relacionadas con una cuestión que no ha sido analizada, es más, a la vista del escrito de apelación se advierte que el recurrente ninguna cuestión suscitó al respecto.

4. - Además los motivos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto del recurso de casación incurren en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   Falta de ajuste que concurre cuando la parte recurrente intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, siendo doctrina de esta Sala (por todas, SSTS de 28 de noviembre de 2007, 21 noviembre y 11 de diciembre de 2008, 15 de junio de 2009 y 22 de marzo de 2010 ) que la casación no es una tercera instancia ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento a la cuestión de hecho. La LEC ha reforzado el carácter extraordinario del recurso de casación limitado a los aspectos sustantivos y ajeno a la revisión de la valoración de la prueba, pues deslinda los aspectos sustantivos de los procesales, y reserva al recurso de casación comprobar la correcta aplicación del Derecho sustantivo a la cuestión de hecho. Todo lo relativo a la prueba, incluyendo su valoración, constituye una cuestión procesal cuyo conocimiento se encuentra reservado al recurso extraordinario por infracción procesal.

   En el presente caso el recurrente -en los motivos segundo y tercero- da en todo momento por sentado, como base de su argumentación, que no se dan en la actuación Don. Camilo los requisitos de culpa o negligencia en su actuación médica, no habiéndose demostrado cual ha sido la causa y la razón de la amputación, si por la enfermedad degenerativa o por el tumor (motivo segundo), y que debe atemperarse, en todo caso la responsabilidad en atención a las circunstancias especiales del actor, su enfermedad y la amputación de la mano a nivel del antebrazo, dado que el actor se negó en dos ocasiones a que el Dr. Camilo le extirpara la hiperqueratosis para su estudio anatomopatológico (motivo tercero), todo lo cual es afirmado por la propia parte recurrente luego de proceder a revisar la prueba practicada, eludiendo que la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba pericial y la testifical del Dr. Camilo, confirma las conclusiones alcanzadas por la sentencia apelada, que considera racionales y lógicas, apreciando responsabilidad por negligencia del Dr. Camilo que resulta de su conducta omisiva al no informar de la necesidad de practicar la biopsia, ni ordenar su realización sabiendo que ello era sustancial en la enfermedad que padecía el demandante, y silenciando, además, al paciente dos meses después de la intervención por él practicada que la mano le tendría que ser amputada debido al estado que presentaba, que el retraso en el diagnóstico determinó que evolucionara el tumor y que la técnica curativa precisada fuera la amputación de la mano y 1/2 distal del antebrazo y que la enfermedad previa del actor, diagnosticada y tratada a tiempo, no hubiera desencadenado el resultado de amputación, que es consecuencia directa de una mala praxis médica.

   En el motivo cuarto mantiene la recurrente que la indemnización otorgada es excesiva y contraria a la doctrina de la "perdida de oportunidad" atendiendo a los hechos y circunstancias personales del actor, su enfermedad degenerativa, su negativa a que se le realiza estudio de la hiperqueratosis y lecho residual de la mano, a la falta de acreditación de la causa de la amputación y a la nula relevancia del retraso del diagnóstico, en el caso de que lo hubiera; cuestionando, de esta manera, la base fáctica de la sentencia recurrida que ha considerado improcedente la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad en el diagnóstico del tumor señalando que, con base en la prueba pericial, se concluye la relación de causa efecto entre el retraso injustificado en el oportuno diagnóstico de la patología tumoral, imputable al Dr. Camilo, y la amputación del antebrazo, indemnización que se contrae, por lo tanto, a dicha amputación del antebrazo, y sin que la recurrente haya practicado prueba alguna que desvirtúe la pericial de la actora, de modo que la técnica quirúrgica consistente en la amputación no habría sido necesaria si se hubiera biopsiado o al menos informado de la necesidad de biopsiar las células tras la intervención realizada en el mes de septiembre.

   En el motivo quinto se alega por la recurrente que debe tenerse en cuanta, a efectos de aplicar el Baremo, el momento del alta o estabilización de las lesiones, siendo de aplicación el del año 2004, siendo excesiva la valoración del perjuicio estético y funcional dado que ya se ha indemnizado la secuela de la pérdida del antebrazo y mano, encontrándose dicha extremidad ya inutilizada e inservible desde 1999; que no cabe la condena por gastos futuros, ni que dentro de esa indemnización se encuentren los gastos de mantenimiento y cambio de prótesis, no encontramos en el supuesto del art. 220 de la LEC, al no ser una prestación periódica, y que, en todo caso, deberían ir a cargo de la prestadora de servicios médicos y asistenciales. Eludiendo la parte recurrente, respecto a la disconformidad mostrada por el Baremo aplicado por la sentencia de primera instancia, que la Audiencia Provincial entendió que se trataba de una cuestión planteada "ex novo" en la alzada, argumento éste de índole procesal que sólo puede ser atacado a través del recurso extraordinario por infracción procesal; y que, en cuanto a la valoración de los perjuicios estéticos, se ha tenido en cuanta el informe pericial de la actora, no habiéndose contradicho la citada pericial por otra de la demandada. Respecto a la improcedencia de la condena por los gastos futuros, alegada por el recurrente dentro del motivo quinto, debe señalarse, en primer lugar, que si el recurrente considera que tal condena no procede en base al art. 220 de la LEC, tal cuestión tiene naturaleza procesal y debe denunciarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal; en segundo lugar, respecto a que no deben incluirse los gastos de mantenimiento y cambio de prótesis, que la sentencia recurrida se ha limitado a acogerse un pronunciamiento declarativo de la obligación de abonar los gastos de los reajustes de la prótesis, sin contenido indemnizatorio concreto; y en tercer lugar, en relación a alegación de que las prótesis que, en su caso, utilice el demandante deberán ir a cargo de su prestadora de servicios médicos y asistenciales, que obvia el recurrente que la sentencia de primera instancia condena a satisfacer en el futuro cuantos gastos se deriven de los reajustes de las prótesis requeridas por el actor "siempre que no estén cubiertos por la Seguridad Social o entidad aseguradora privada ...", extremo confirmado por la sentencia de apelación.

   Por último, se alega en el motivo sexto que existen en el presente caso causas justificadas para no hacer frente a la reclamación de los intereses del art. 20 de la LEC, habiendo sido necesario un procedimiento judicial para establecer tanto la responsabilidad como la cuantía de la indemnización; todo lo cual es afirmado por la propia parte recurrente eludiendo las conclusiones contrarias de la Sentencia recurrida, que valorando las circunstancias concurrentes indica que los hechos deducidos en la demanda eran claros, corroborados de forma concluyente por el propio asegurado de la demandada, no apreciándose una auténtica necesidad de acudir al pleito para resolver la cuestión litigiosa.

   En conclusión, el recurso interpuesto, en cuanto es incompatible con los hechos declarados probados y presenta la controversia desde la perspectiva de otros diferentes, adolece del defecto lógico consistente en hacer supuesto de la cuestión o petición de principio, lo que tiene lugar, según jurisprudencia de esta Sala recogida en las sentencias arriba indicadas, siempre que se trata de variar la apreciación que de los hechos se hace en la sentencia recurrida o partir de datos fácticos diferentes de los tenidos en cuenta en la resolución objeto del recurso, y también cuando se busca el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo, cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juez de instancia (SSTS de 28 de noviembre de 2007, y las que en ellas se citan, de 9 de mayo, 13 de septiembre y 21 de noviembre de 2002, 31 de enero y 3 de mayo de 2001, 30 de noviembre de 2004, 18 de julio de 2006 ), que no pueden ser soslayados o contradichos en esta vía casacional sin antes combatirlos con éxito a través del recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que deben mantenerse en esta sede, como también la consecuencia jurídica que deriva de ellos.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Finalmente, abierto que ha sido el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a las partes recurrentes.

   LA SALA ACUERDA 1º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA" contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de septiembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 3271/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 132/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián.

   2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

   3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

   4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas.

   Contra esta resolución no cabe recurso alguno a tenor del art. 483.5 LEC .

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.