ATS 1929/2011, 15 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1929/2011 |
| Fecha | 15 Diciembre 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en autos nº Rollo de Sala 36/2010,
dimanante de Sumario 4/2010 del Juzgado de Instrucción nº 49, se dictó sentencia de fecha 2 de marzo de 2011, en la que se condenó "a Romeo, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000 #, y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Romeo, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Moreno Rodríguez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts. 24.1 y 2 y 18.3 de la CE 2) al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de los arts. 368 y 369.1.5 del CP y 3) al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts. 24.1 y 2 y 18.3 de la CE .
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En el desarrollo del motivo se viene a alegar que se ha vulnerado el derecho a un proceso con garantías como consecuencia de la vulneración del derecho a la inviolabilidad de la correspondencia. Y ello porque se efectuó un punzamiento del paquete de autos que resulta ilícito al realizarse sin respetar ninguna garantía y sin autorización judicial, para el cual además fue preciso abrir el paquete. Ello unido al hecho de que el recurrente siempre negó los hechos afirmando que desconocía el contenido del paquete y no era su destinatario, determina que no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia.
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La comunicación es un proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas. Por tanto, el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia.
Se ha de estar a la delimitación que la regulación legal sobre el servicio postal universal establece, que al efecto atiende a ciertas características externas y físicas -tamaño- del objeto de envío -sobre, paquete-, en cuyo interior se introducen los soportes físicos de los mensajes -papeles, cintas, CD's ... Desde esta perspectiva, no gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías ( ATC 395/2003, de 11 de diciembre, FJ 3), de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional. Ni tampoco gozan de la protección constitucional del art. 18.3 CE aquellos objetos que, pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo.
Quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido ( STS 27-11-08 ).
Al menos dos Sentencias de esta Sala Casacional (la 1085/2000, de 26 de junio, y la 793/2009, de 6 de julio ) han tratado desde esta perspectiva constitucional el punzamiento por las autoridades administrativas postales, en combinación con la policía judicial, con objeto de encontrar evidencias del transporte de un envío con sustancias estupefacientes en su interior, bien mediante técnicas iniciales de rayos X o mediante perros entrenados a tal fin. El punzamiento es consecuencia de lo dispuesto en el Reglamento de la Unión Postal de Washington, de 14 de septiembre de 1989, ratificado por España el día 1 de junio de 1992, y la legalidad de la medida de investigación, que en nada afecta al derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, es declarada por ambas resoluciones de este Tribunal Supremo (STS 6-10-10 ).
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El paquete postal en el que se halló la droga no es, de conformidad con lo razonado, el instrumento o soporte de una comunicación postal protegida en el art. 18.3 CE, pues ni de sus características externas ni de sus signos externos se infiere su destino a la transmisión de mensajes: una caja de cartón con un peso aproximado de ocho mil quinientos gramos, en la que no consta que contuviera correspondencia, ni signo alguno que lo evidencie, por el contrario se indica que se trata de botellas de vino. Por consiguiente, ninguna vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales del art. 18.3 CE se ha producido aun en el caso de que, en efecto, se haya abierto el paquete para efectuar el punzamiento de las botellas, pues ni siquiera habría sido necesaria la autorización judicial para el acto formal de apertura, al no estar abarcado un paquete de aquellas características en el ámbito de protección que otorga el art. 18.3 de la CE .
Este reproche sobre la apertura del paquete sorprende con el resto de la argumentación defensiva del recurrente, en tanto llegará a afirmar que no tiene nada que ver con el envío, que no conocía el contenido y que no era el destinatario, de manera que si se queja de la vulneración de su correspondencia, no puede alegar, a contrario sensu, que nada tiene que ver con ella (STS 6-10- 10).
En cualquier caso la sentencia explica que el primer elemento probatorio es la existencia de un paquete remitido desde Bolivia que contenía botellas con cocaína; el segundo elemento es que el recurrente recogió el paquete aportando su documentación pues figuraba como destinatario del envío por cambio de destinatario, cambio de destinatario que gestionó el remitente desde su lugar de origen -folio 46- siendo que el recurrente reconoció que fue al aeropuerto a recoger el paquete y le detuvieron. A continuación, dice la sentencia, existen pruebas de que el recurrente conocía el contenido ilícito del paquete: -el recurrente ofreció varias versiones diferentes de cómo supo que tenía que recoger el paquete lo que resta seriamente credibilidad a su versión de los hechos, sin saber explicar tales cambios; -el recurrente reconoció que le pagaron el billete de autobús y le iban a dar 300 o 500 euros por recoger el envío; -el testigo suegro del recurrente manifestó en juicio que había advertido expresamente a éste de la vehemente sospecha de la ilicitud del contenido del paquete. Podemos añadir que la cantidad de cocaína objeto del envío por su elevado valor permite estimar que no se hubiera dejado a expensas de alguien que desconociera su naturaleza.
En consecuencia, no hay solo un indicio de culpabilidad -aun cuando éste sea relevante- cual es figurar como destinatario del paquete, sino que el paquete llevaba droga en su interior por valor de más de 56 mil euros y no hay una explicación alternativa para ello que posea un mínimo sentido.
En conclusión la comisión del hecho por el acusado está sustentada en pruebas lícitas y de entidad suficiente racionalmente valoradas por el Tribunal que presenció su práctica quedando correctamente enervada la presunción de inocencia que amparaba al recurrente.
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la citada LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de los arts. 368 y 369.1.5 del CP .
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Alega el recurrente que se ha aplicado indebidamente el subtipo agravado de notoria importancia al existir dos informes periciales diferentes sobre la pureza de la cocaína. De otro lado se invoca el nuevo párrafo 2º del art. 368 CP aduciendo la escasa entidad del hecho, la carencia de antecedentes, las dificultades económicas del recurrente, sus manifestaciones de desconocer el contenido del paquete y no ser su destinatario y que no es una gran cantidad de droga. Finalmente se argumenta que se trata de una tentativa dado que hubo una entrega controlada, el recurrente no participó en el envío y no era el destinatario sino que le encargaron que lo recogiera sin llegar a hacerlo y sin haber tenido contacto con la droga.
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La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).
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Y en este caso el hecho probado relata que el acusado se personó en las dependencias del aeropuerto con el fin de recoger un paquete postal procedente de Bolivia en que el acusado figuraba como destinatario y que contenía unas botellas en cuyo interior había un líquido que resultó ser cocaína; en el momento en que el acusado se hizo con el paquete tras identificarse como su destinatario fue detenido; la sustancia que contenían las botellas resultó ser cocaína con peso de 4.300 gramos y el 30.2% de riqueza lo que hace 1298,60 gramos de sustancia pura, iba a destinarse a la distribución a terceros y tiene un valor de
56.845,34 euros, el acusado era plenamente consciente de que el paquete tenía cocaína.
Lo que supone la correcta subsunción del hecho en el art. 368 y en el apartado 5º del art. 369.1 del CP, sin que la discrepancia en las pericias pueda suponer otra cosa pues ambos informes -análisis y contraanálisisse ratificaron en juicio y el Tribunal dio cumplida explicación en el FJ 1º de la sentencia de la razón por la que pudo producirse la discrepancia a la vista de lo explicado por los peritos en la vista oral y optó en cualquier caso por considerar que la sustancia tenía un 30,2% de riqueza conforme al dictamen inicial y de modo más favorable al reo, siendo que precisamente el contraanálisis solicitado por la defensa arrojaba una riqueza del 52%.
Respecto a la pretensión del motivo de que se aprecie la comisión del delito en grado de tentativa es claro que al ser el recurrente el destinatario del paquete y por tanto actuar en acuerdo previo con el remitente -que gestionó precisamente el cambio de destinatario en su favor- a quien él mismo u otra persona con su consentimiento facilitó sus datos, no cabe sino considerar el delito consumado como razonó el Tribunal en el FJ 2º de la sentencia.
Por lo que respecta a la pretensión de aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP es claro que el supuesto no puede estimarse de escasa entidad porque se trata de más de un kilo de cocaína pura introducida en España desde el extranjero sin que consten, de otro lado, circunstancias en el recurrente que determinen un menor reproche en una conducta tan grave que ha determinado la agravación por cantidad de notoria importancia.
Todo ello lleva a la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.
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Alega el recurrente que el error existe debido a que la Sala de instancia no ha valorado correctamente los informes periciales sobre la sustancia intervenida en cuanto a la riqueza de la misma ni los documentos en los que no aparece como destinatario del paquete el recurrente.
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La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ).
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Nuevamente el motivo no puede prosperar; por la vía del error de hecho no se ha citado documento alguno que muestre que algún extremo del factum esté equivocado. El motivo designa diligencias policiales y algún otro documento en los que no aparece como destinatario del paquete el recurrente, añade el acta de apertura del paquete, niega valor al documento al folio 46 de los autos, fotocopia no adverada, sobre el cambio de destinatario, y reitera que ante la discrepancia de los informes periciales se debe excluir la aplicación del subtipo agravado.
Ninguno de los supuestos documentos lo es a los efectos del error pretendido. Y, de otro lado, ningún error del factum resulta de su contenido. Los informes periciales no son coincidentes y la Sala explica por qué ha optado por el más beneficioso para el recurrente; el dato de que el destinatario inicial fuera otro no es incompatible con el hecho de que el final -tras su cambio- fuera el acusado, que, de hecho, por ello acudió a recoger el paquete con su documentación personal.
El motivo pretende reinterpretar la prueba practicada pero ello es ajeno al cauce casacional empleado y se enfrenta a la razonada valoración que el Tribunal de instancia ex art. 741 LECrim ofrece en la sentencia recurrida.
De lo que se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
