ATS, 25 de Noviembre de 2011

Con fecha 15 abril de 2010, el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Don Fulgencio, presentó en el Registro General del Tribunal Supremo demanda de solicitud de declaración de error judicial en relación con la sentencia de 9 de diciembre de 2009, de la Sala de lo Social de dicho Tribunal, dictada en el Recurso de Casación para la unificación de doctrina número 349/2008 .

Por sentencia de esta Sala de fecha 23 de febrero de 2011 se acordó desestimar aquélla en todas sus pretensiones.

Por Diligencia de Ordenación de 9 de marzo de 2011 se acordó, la notificación de la resolución desestimatoria mencionada en el antecedente fáctico anterior, con remisión de actuaciones a la Sala Cuarta de este Tribunal, así como, la pérdida del depósito constituido con transferencia del mismo por importe de 300 euros a la cuenta de recursos eventuales del Tesoro público. CUARTO.- Por Diligencia de ordenación de 25 de marzo de 2011, se acuerda, entre otros, el traslado de la tasación de costas practicada a la parte entonces demandante por término de diez días.

Por escritos con entrada en este Tribunal en fecha 31 de marzo y 4 de abril de 2011, la parte impetrante de error, respectivamente, formaliza recurso de reposición contra la resolución procesal que declara la pérdida del depósito constituido - 300 euros-, impugnando en el segundo de los escritos recibidos en este órgano jurisdiccional la tasación de costas practicada por considerarla indebida.

Con fecha 11 de abril de 2011, luego complementado por escrito de 5 de mayo de 2011, la representación de Don Fulgencio, plantea incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de esta Sala de fecha 23 de febrero de 2011 por la que se desestimaba la demanda de error judicial deducida por el actor contra la sentencia de la Sala Cuarta del mismo Tribunal de 9 de diciembre de 2009 (recurso de casación para unificación de doctrina).

Por Providencia de 19 de mayo de 2011 se acuerda dar traslado del referido incidente al Ministerio Fiscal y a la Abogacía del Estado por plazo de cinco días para que aleguen lo que a su derecho convenga.

Mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2011, el Abogado del Estado manifestó su oposición a la pretendida nulidad de actuaciones, al señalar que, la solicitante de error no había agotado los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para remediar la situación denunciada al no plantear el pertinente incidente de nulidad de actuaciones.

El Ministerio Fiscal, por informe de fecha 2 de junio del presente año, solicitó la inadmisión de plano del reiterado incidente.

La Sala señaló el día 16 de noviembre de 2011, para deliberación, votación y fallo.

El régimen legal del incidente de nulidad de actuaciones, que antes de la L. O. 19/2003 estaba establecido en el artículo 240.3 de la LOPJ, ha pasado ahora a ser recogido de forma autónoma en el artículo 241 de la LOPJ . La modificación ha dotado de mayor racionalidad al sistema de tratamiento procesal de las causas de nulidad de actuaciones. Ahora, el artículo 240, tras la reforma operada se limita a regular los mecanismos para subsanar el defecto o, de no ser posible, decretar la nulidad de actuaciones antes de que recaiga resolución que ponga fin al proceso. Por su parte, el artículo 241 se dedica en exclusiva al incidente autónomo de nulidad de actuaciones, reservado para los casos, como el presente, en que se ha dictado ya resolución firme. El texto legal mantuvo, sustancialmente, la redacción introducida por la Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, de Reforma de la LOPJ, redacción que ha sido, a su vez, modificada, en relación al párrafo primero del apartado primero de ese artículo, por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/79, del Tribunal Constitucional. Tras esa última modificación, el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, párrafo primero del apartado primero, dice lo siguiente: No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Estas importantes modificaciones en materia de nulidad de actuaciones han determinado que ese incidente contenga dos elementos esenciales, uno, que constituye su principal innovación, como es la posibilidad de atacar sentencias o resoluciones que han adquirido firmeza, al margen del recurso de revisión, y otra, que conforma su razón de existencia y su principal característica, es que pretende reparar situaciones de vulneración de derechos fundamentales e indefensión que no han podido ser denunciadas con anterioridad a la resolución que ponga fin al proceso ni existan recursos en los que puedan ser invocadas.

En el escrito en el que se propone el incidente de nulidad de actuaciones que nos ocupa, se alegan cuatro vulneraciones en apoyo de su solicitud.

En dos de ellos se dice vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, bien por haberse desestimado el error judicial al considerar esta Sala la necesidad de que se hubiesen agotado previamente los recursos que eran susceptibles de ser utilizados antes de acudir al procedimiento de error judicial y, en segundo lugar, se dice que se ha infringido el artículo 293 de la LOPJ por excluirse el error judicial en base a la valoración de un elemento subjetivo del Tribunal que la dictó. Los otros dos se refieren a dos cuestiones ya planteadas ante esta Sala y pendientes de resolución consistentes en un recurso de reposición contra la pérdida del depósito así como la impugnación, por indebida, de las costas causadas al tramitar el error judicial.

Estas dos últimas cuestiones no pueden ser objeto de resolución en este marco incidental en cuanto se restringe a la vulneración de derechos fundamentales, siendo que lo pretendido en estos dos motivos son cuestiones de mera legalidad sin relevancia constitucional que serán resultas por el cauce procedimental que resulta pertinente, esto es en el recurso de reposición señalado y en la tramitación de la impugnación de las costas por indebidas que ya han sido formalizados.

Examinemos las dos alegaciones en las que se invoca la vulneración de derechos fundamentales.

Para expresar adecuadamente la procedencia o improcedencia del incidente de nulidad de actuaciones planteado, y, sin perjuicio de ser reiterativos, conviene traer a colación el siguiente relato fáctico:

1. Con fecha 9 de agosto de 2007, el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Burgos dictó sentencia estimando parcialmente la demandada formulada por el hoy impetrante de error contra la mercantil Tecny Farma, S.A., y declaró que la relación laboral de alta dirección que vinculaba al actor con la demandada se extinguió por desistimiento de la empresa, condenando a ésta a pagar a aquél la suma de 105.150,42 euros en concepto de indemnización, pero sin incluir cantidad alguna por falta de preaviso. En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " PRIMERO.- D. Fulgencio, con domicilio en calle Portal de Castilla de la localidad de Vitoria, ha venido prestando servicios para la empresa TECNY-FARMA, SA, con una antigüedad de 15 de septiembre de 2005, como Director General, según contrato laboral especial de alta dirección suscrito entre las partes en fecha 12 de julio de 2005, desarrollando su actividad en las oficinas centrales de la empresa demandada en la localidad de Miranda de Ebro, y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 17.525,07, habiendo percibido el demandante las siguientes cantidades: - 120.094,83 anuales en concepto de salario fijo, pagadero en 14 mensualidades. - 6.550 de salario fijo en pago único anual. - 75.656 de salario variable. - 8.000 de salario en especie constituido por

   6.000 de aportación al plan de pensiones y 2000 de seguro de vida y accidentes y de seguro médico familiar. Asimismo, durante el período de prestación de servicios para la empresa demandada, D. Fulgencio ha percibido en concepto de "comida y fundición" la cantidad de 919,45. SEGUNDO.- En el contrato de trabajo suscrito entre las partes en fecha 12 de julio de 2005 se pactó en su cláusula tercera, que por sus servicios de alta dirección, D. Fulgencio, percibiría una retribución anual bruta de 106.000 en prorrata mensual, cuya estructura salarial se fija en salario base, pluses, complementos personales de aplicación y retribuciones periódicas extraordinarias, percibiendo además en concepto de retribución variable, una cantidad igual al 5% sobre el incremento del beneficio neto auditado antes del Impuesto de Sociedades, entre años naturales, y un 1% sobre el incremento en ventas neto auditado, una vez descontados los impagados existentes, a partir del primer año de prestación de servicios en el cargo de Director-Gerente, haciendo constar que para el cálculo de las primas correspondientes a dicho ejercicio se tendrá en cuenta el resultado económico a la finalización del mismo comparándolo con el correspondiente al ejercicio anterior, y la diferencia será objeto de prorrateo conforme al período comprendido entre la fecha del contrato y el final del ejercicio anual. Además de lo anterior, y como retribución complementaria, la empresa realizará a favor del directivo, una aportación a plan de pensiones en importe de 6.000 anuales, apareciendo el directivo como beneficiario de un seguro de vida y accidentes, del que resultará tomador TECNY-FARMA, SA, por un capital máximo asegurado de 400.000 y se facilitará por la empresa al directivo un seguro médico familiar, todo por un coste máximo anual de 2000. Asimismo, en dicho contrato se hizo constar que para el desarrollo de sus funciones, la empresa facilitará a D. Fulgencio, un vehículo turismo adecuado a la categoría del cargo del tipo Audi A6 o de similar marca y modelo, lo que efectivamente se efectuó. En la cláusula octava se estipuló que el empleado habrá de preavisar con una antelación mínima de tres meses, cuando la relación laboral se extinga a instancias del mismo, y de no respetarse el preaviso, el empresario tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios del período incumplido, estipulándose en la cláusula décima, que TECNY-FARMA, SA, podrá desistir libremente de la relación laboral especial, por causa de pérdida de confianza del órgano rector de la sociedad en la gestión del alto directivo, debiendo preavisar con la antelación fijada en la cláusula octava, y en caso de incumplimiento del plazo de preaviso el directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes al período de preaviso incumplido; en caso de resolución del contrato por pérdida de confianza, el directivo tendrá derecho a percibir como indemnización derivada de la misma, una cantidad equivalente a un mes de salario por cada año de trabajo en TECNY-FARMA, SA, con un mínimo de seis meses, absorbiendo tal indemnización pactada y dejando sin efecto el pago de la indemnización por preaviso, para el caso de que el período de tiempo que transcurra entre la notificación de la resolución del contrato y la fecha de efectos del a misma sea inferior a los tres meses señalados. En caso de resolución del contrato, el directivo renuncia expresamente a la percepción de cualquier clase de indemnización derivada de la misma, distinta de la señalada en el párrafo anterior. La cláusula undécima establece que el contrato podrá extinguirse por despido disciplinario por alguna de las causas, con las formalidades y efectos establecidos en los artículos 54.2 y 55 del RD Leg 1/1995, de 24 de marzo, salvo las siguientes especialidades: a) de ser declarado el despido improcedente o nulo, empresa y empleado acordarán si se abona la indemnización fijada en los siguientes apartados o, por el contrario si se opta por la readmisión, entendiéndose que, en caso de desacuerdo, se opta por el abono de la indemnización. b) en caso de resolver el contrato mediante indemnización, la misma será la equivalente a un mes de salario por año trabajado, con un mínimo de seis meses, sirviendo de base para su cálculo la retribución pactada en la cláusula tercera anterior. En la cláusula decimocuarta, se pactó que la realización por el empleado de trabajos para otras empresas participadas por TECNY-FARMA, SA, o pertenecientes al mismo grupo de accionistas (Farmatec LDA, Farmaengineering, SA, Belinmo, SA, arte y Tecnología de la Madera, SA) se entenderá incluida en los cometidos derivados del contrato, sin que por el mismo se genere derecho al percibo de retribuciones y/o indemnizaciones distintas de las acordadas en la cláusula tercera anterior, no obstante lo cual, para el cálculo de las comisiones del empleado sobre el incremento del beneficio neto auditado antes del Impuesto de Sociedades y sobre el incremento en ventas neto auditado a que se refiere la cláusula tercera, este se realizará sobre el resultado neto conjunto de TECNY-FARMA, SA, Farmatec LDA, Farmaengineering, SA, arte y Tecnología de la Madera, SA, es decir, compensándose los efectos cruzados tanto de facturación como de beneficios, sin considerar las operaciones interempresas. TERCERO.- El beneficio obtenido por las empresas TECNYFARMA, SA, Farmenginnering, SA, ATM y Farmatec durante los años 2005 y 2006 ha sido el siguiente: TECNY-FARMA, SA Farmaenginnering, SA ATM Farmatec Total Beneficio 2006 1.327.161 - 243.368 48.866

   63.525 Beneficio 2005 1.055.989 - 798.296 66.749 66.626 Diferencia 271.172 554.928 -19.863 - 3.101 803.136 Siendo el volumen de ventas de dichas empresas durante los referidos años, el siguiente: TECNY-FARMA, SA Farmaenginnering, SA ATM Farmatec Total Ventas 2006 12.941.443 604.055 324.424 872.284 Ventas 2005

   12.517.384 772.442 366.373 1.133.973 Diferencia 424.059 - 168.387 41949 - 261.689 - 47.966. CUARTO.-En el mes de diciembre de 2005 comenzaron a surgir desavenencias entre el actor y la empresa demandada, sobre la forma de dirección de TECNY-FARMA, SA, por el primero, con remisión de correos electrónicos entre dichas partes, que denotaban pérdida de confianza por parte de TECNY-FARMA, SA en la gestión de

   D. Fulgencio, emplazando TECNY-FARMA, SA a D. Fulgencio a discutir más profundamente a finales de mes de abril de 2007, habiendo remitido D. Fulgencio en fecha 30 de marzo de 2007 a TECNY-FARMA, SA un correo electrónico en el que explicaba los datos de su gestión y sus consecuencias, señalando que consideraba que carecía de sentido esperar a finales de abril para discutir más profundamente, así como que en definitiva el incumplimiento de contrato y cambio sustancial de condiciones con grave menoscabo de su posición en la compañía, no implica sino una resolución tácita del mismo por parte de TECNY-FARMA, SA, y que llegados a ese punto no quedaba otra posibilidad que proceder a plasmar dicha resolución tácita en una resolución expresa del contrato, emplazando a la empresa para que entre las semanas 15/16, se resolviese el tema de forma definitiva, constituyendo fin de abril una fecha tope máxima. En fecha 30 de marzo de 2007 se celebró una reunión extraordinaria del Comité de Dirección de TECNY-FARMA, SA, a la que asistió D. Fulgencio como Director General, en la que se estableció que el objeto de la misma era informar al Comité de Dirección, que existen muy importantes diferencias de criterio entre Presidencia y Director General, fijando como conclusiones, que Dirección General informaba al Comité de Dirección que en su contestación a Presidencia, indicaba la procedencia de finalizar la relación contractual en el más breve plazo posible, y que en cualquier caso, la relación quedaría resuelta en el plazo máximo de un mes, es decir, antes de fin de abril de 2007. QUINTO.- En fecha 10 de abril de 2007 se convocó reunión extraordinaria del Comité de Dirección para el día 17 de abril de 2007 a la que no se dejó asistir al actor, ni siquiera como mero espectador, ante lo que D. Fulgencio remitió comunicación a la Presidencia de TECNY-FARMA, SA, haciendo constar, que atendiendo a la insostenible situación generada, y considerando que no es bueno para ninguna de las partes prolongarla hasta el vencimiento del plazo de tres meses, deseaba comunicar que renunciaba al cumplimiento por la empresa del total plazo de preaviso pactado, de modo y manera que el próximo día 2 de mayo la relación contractual quedará extinguida sin necesidad de esperar al 26 de junio, renunciando por su parte a cualquier derecho por el incumplimiento parcial del período de preaviso, así como que siendo el próximo día 2 de mayo su último día de trabajo, para ese momento ambas partes (empresa y alto directivo) deberían haber sido capaces de dejar adecuadamente resueltos los aspectos pendientes en materia de derechos y obligaciones contractuales. SEXTO.- En fecha 24 de abril de 2007 la empresa demandada remitió comunicación al actor del siguiente tenor literal: "En relación a su decisión de extinguir voluntariamente el contrato de alta dirección que le vincula con TECNY-FARMA, SA, comunicada en fecha 30 de marzo a la Empresa, le hacemos saber que aceptamos su cese voluntario con efectos desde el próximo día 30 de abril de 2007. Desde dicha fecha quedará por tanto extinguida la relación laboral especial de alta dirección que le vincula a TECNY-FARMA, SA, en virtud del artículo 10.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, así como de la Cláusula Octava de su contrato de Trabajo, de fecha 12 de julio de 2005 . Asimismo le informamos de que, puesto que ha incumplido el deber de preaviso establecido en el artículo 10.1 y 2 del Real Decreto 1382/1985, y en la Cláusula Octava de su contrato de trabajo, la Empresa tiene derecho a una indemnización equivalente al salario correspondiente a dos meses (período incumplido), que se le descontará de las partidas salariales que a fecha de hoy tuviera pendientes de cobro. En caso de que dichas partidas no fueran suficientes para cubrir el importe de la indemnización por incumplimiento parcial de preaviso, la Empresa procederá a reclamarle la diferencia" habiéndole remitido en fecha 26 de abril de 2007 comunicación en la que se expresaba que si bien la extinción de su relación laboral especial de alta dirección había quedado fijada para el próximo día 30 de abril, teniendo en cuenta que por los acuerdos existentes con el Comité de Personal sobre calendario laboral, ese día no es laborable, el último día de trabajo efectivo, sería el viernes, 27 de abril, requiriéndole para que el día 27 de abril de 2007, al finalizar la jornada laboral, dejase en las instalaciones de TECNY-FARMA, SA determinados bienes propiedad de la misma, estando a su disposición en esa jornada, la nómina de haberes así como la correspondiente liquidación, aplicándose sobre dichos conceptos la reducción correspondiente a los dos meses de preaviso incumplidos conforme al contrato suscrito, rogándole se abstuviese de realizar actos de gestión distintos a los de carácter ordinario en ese prevé período que resta hasta la fecha de efectos de la extinción del contrato, ante lo que D. Fulgencio remitió comunicación a TECNY-FARMA, SA, en fecha 27 de abril de 2007, manifestando que las autoridades judiciales decidirán si en la extinción del contrato por decisión del empresario prima como causa el previo desistimiento del empresario o bien el posterior despido. En fecha 27 de abril de 2007 la empresa demandada remitió comunicación al actor requiriéndole para que entregase determinados bienes, con especial referencia al vehículo propiedad de TECNY-FARMA, SA, lo que fue entregado por D. Fulgencio en fecha 2 de mayo de 2007, habiéndole remitido TECNY-FARMA, SA, liquidación de haberes, descontándole la cantidad de 32.626,20 en concepto de falta de preaviso de 2 meses. En fecha 7 de mayo de 2007 el actor remitió comunicación a la empresa demandada haciendo constar que TECNY-FARMA, SA había procedido a la extinción de la relación laboral en aplicación del artículo 11 del RD 1382/85 y de las cláusulas décima y undécima del contrato de trabajo, manifestando su disconformidad con dicha extinción. SÉPTIMO.- En fecha 9 de mayo de 2007 D. Fulgencio presentó papeleta de conciliación ante la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco contra la empresa TECNY- FARMA, SA, solicitando se reconociese que la extinción de la relación laboral existente entre las partes verificada en fecha 30 de abril de 2007 se produjo por voluntad del empresario, por haber mediado desistimiento del empresario y/o despido, con fecha de efectos de 30 de abril de 2007, comunicado mediante sendas cartas de 24 de abril de 2007 y 26 de abril de 2007, habiéndose celebrado acto de conciliación ante dicho Organismo en fecha 24 de mayo de 2007 con el resultado de sin efecto, habiendo sido presentada demanda en fecha 11 de junio de 2007. OCTAVO.- El actor solicita se declare que la extinción de la relación laboral existente entre las partes no se produjo por dimisión del directivo, sino por voluntad del empresario que desistió unilateralmente y por tanto despidió sin motivar, despido que por tanto merece la calificación de improcedente, condenando a la demandada al pago de la indemnización mínima pactada contractualmente por extinción por voluntad del empresario de seis meses de salario, indemnización que asciende al importe de 106.200, condenando asimismo a la demandada al pago de los 32.626,20 indebidamente deducidos por la empresa en la nómina del mes de abril de 2007 como indemnización por supuesto preaviso incumplido por dos meses por el directivo, así como al pago de 49.560 como indemnización legal por incumplimiento en 84 días del plazo de preaviso por extinción del empresario, condenando a la empresa demandada al pago de intereses desde el 30 de abril sobre las cantidades solicitadas. NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los Trabajadores. DÉCIMO.- En fecha 30 de abril de 2007 el actor fue dado de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social por la empresa TECNY-FARMA, SA, habiendo comenzado a prestar servicios para la empresa Unión Cerrajera Arrasate SL, en fecha 10 de mayo de 2007".

2. Contra esta última resolución judicial, ambas partes formularon sendos recursos de suplicación. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, dictaría sentencia en fecha 15 de septiembre de 2007 desestimando aquéllos y confirmando íntegramente la resolución de primera instancia.

3. Frente a esta última, ambas partes prepararon e interpusieron recursos de casación para la unificación

   de doctrina contra la sentencia del Tribunal últimamente mencionado.

   Sin duda resulta trascendente destacar de la tramitación del recurso formalizado por el actor lo que sigue: - En fecha 4 de diciembre de 2007 el actor presentó un primer escrito de preparación del recurso en el que no citaba como sentencia de contraste la del TSJ de Madrid de 15 de diciembre de 2003 . Con fecha 10 de ese mismo mes y año, dentro de plazo, si bien en el último día de su vencimiento, aquél presentó nuevo escrito de preparación modificativo del anterior, que fue aceptado como tal por providencia de la Sala de suplicación a quo . En dicho escrito modificativo, no incorporado al rollo de casación para unificación de doctrina, se sustituyó efectivamente una de las sentencias de contraste citadas en el escrito de preparación inicial por la del TSJ de Madrid de 15 de diciembre de 2003 .

   - En plazo, igualmente, el actor formalizaría su recurso de casación. El escrito aglutinaba tres motivos, proponiendo por cada uno de ellos tres sentencias distintas. Es en relación con el primero de los motivos que el recurrente citaría la sentencia introducida en su escrito modificativo de la preparación, esto es, la resolución del TSJ de Madrid tantas veces citada de 15-12- 2003.

   - Con fecha 17 de junio de 2008 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó providencia requiriendo a la parte " para que eligiera una sola sentencia de las tres invocadas como referenciales con apercibimiento de que en caso contrario se entiende que optaba por la más moderna ". El actor contestó por escrito con entrada el 10 de julio manifestando que era su voluntad " mantener los tres motivos de casación " así como la "indicación de una sentencia de contraste por cada motivo", no obstante, concluyó señalando como sentencia de contraste la del TSJ de Madrid de 15 de diciembre de 2003 .

   - Tras ser admitidos ambos recursos, el Ministerio Fiscal emitiría informe de fecha 8 de octubre de 2009 en el que, entre otras consideraciones, afirmaba la inexistencia de contradicción con ninguna de las tres sentencias citadas en confrontación. En particular y respecto de la sentencia cuya preparación se introdujo complementariamente, señalaba que los supuestos fácticos eran diferentes, lo que debería hacer decae la pretensión de parte.

4. La sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal de 9 de diciembre de 2009 dictada para la unificación de doctrina, concluyó que, sugerida por el actor una única cuestión relativa al abono de indemnización por falta de preaviso pactada en el contrato, el planteamiento de tres motivos suponía una descomposición artificial de la controversia, resolviendo acotar el objeto de la contradicción a la sentencia del TSJ de Madrid de 15-12-2003 elegida, finalmente, por la parte recurrente, como referencial, resultando ésta carente de idoneidad en términos casacionales comparativos, al no haber sido citada en su escrito de preparación, si bien éste seguiría siendo inviable aunque se examinara la contradicción en relación con las otras dos sentencias citadas por el recurrente, lo que se hizo, razonándose que se trataba de supuestos distintos.

5. Para finalizar el iter procedimental esbozado, por esta Sala se dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2011 que desestimaba íntegramente la pretensión de error. Y en ella se declaraba que la Sala Social del Tribunal Supremo no tuvo en cuenta una determinada sentencia de contraste, debido a una irregularidad procesal en la que había incurrido el Tribunal a quo y que determinó que no fuese incorporada al rollo de casación para unificación de doctrina, por lo que la Sala Social del Tribunal Supremo no pudo tomarla en consideración. Y con ello se generó una errónea situación con relevancia constitucional.

   Y el actor, al no utilizar el incidente de nulidad de actuaciones para subsanar tal situación, dejó que fuera firme la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

   No obstante lo anterior, y, en garantía de parte, esta Sala Especial hizo hipótesis de cuánto hubiera acontecido si el juicio de contraste efectuado por la Sala Cuarta se hubiera extendido también a la sentencia aportada in extremis por la parte hoy demandante de nulidad, incluso así, no existía, como se dejó consignado, la contradicción que requiere el recurso para unificación de doctrina inicialmente formalizado.

Por todo lo que se deja expresado, el actor confunde el error judicial de que tratan los artículos 293 y ss de la LOPJ, con la queja lícita que pudiera motivar, en su caso, la interposición de un incidente de nulidad de actuaciones vía artículo 241.1 de la LOPJ, olvidando que el artículo 293 1 .f) dispone que no procederá la declaración de error contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubieran agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento.

Existió un único recurso susceptible de ser utilizado y adecuado por su carácter y naturaleza para tutelar el derecho que se entendió vulnerado, se trataba del incidente de nulidad que regula la Ley Orgánica del Poder Judicial. Tal es, en efecto, el mecanismo excepcional dispuesto por la citada Ley, modificada posteriormente por la Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, Ley Orgánica 13/1999, de 14 de mayo y Ley Orgánica 6/2007, para que quien sea parte legítima o hubiera debido serlo pida por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la CE .

Por el contrario, la demanda por error judicial es solo un requisito previo de una acción de responsabilidad patrimonial del «Estado-Juez», en los términos que resultan de los artículos 121 de la Constitución y 292 y 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Esto es, la pretensión de declaración de error judicial se contrae a la exclusiva finalidad de constituir presupuesto inexcusable para una ulterior acción resarcitoria, por responsabilidad patrimonial de Estado Juez, sin que, por tanto, la situación jurídica declarada o reconocida por la sentencia a la que se imputa dicho error judicial, se pueda ver alterada o modificada por una declaración que reconozca la existencia de aquél.

Y como también se ha dejado significado, en el caso que nos ocupa, y, así se hizo constar en la sentencia de esta Sala de fecha 23 de febrero de 2011, que hecha hipótesis de la consideración de la sentencia de contraste efectivamente deseada por la parte recurrente, a efectos resolutorios, nunca hubiera supuesto la existencia de la contradicción alegada para la estimación del recurso de casación por unificación de doctrina formalizado, lo que excluye la afección al derecho de defensa del promotor de este incidente.

La segunda de las vulneraciones con alcance constitucional que se señalan en el escrito promoviendo el incidente de nulidad de actuaciones se dice producida al haberse infringido el artículo 293 de la LOPJ por excluirse el error judicial en base a la valoración de un elemento subjetivo del Tribunal que la dictó, cuando ninguna vulneración constitucional puede inferirse de la sentencia de esta Sala que desestimó el error judicial. Como señala la Abogacía del Estado, al impugnar este incidente, las disquisiciones acerca de los términos subjetivos y objetivos en concurrencia con el error carecen de la menor relevancia en el presente caso. Una cosa es que haya habido una irregularidad procesal, ajena a la Sala Social del Tribunal Supremo, que determinó su confusión y otra bien distinta es que esa irregularidad sea generadora de error judicial en sentido técnico.

Debe recordarse que esta Sala del artículo 61, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, viene declarando en relación con las características que ha de reunir el error, lo siguiente: (a), «sólo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial (b), «el error judicial, considerado en el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como consecuencia del mandato contenido en al artículo 121 de la Constitución, no se configura como una tercera instancia ni como un claudicante recurso de casación, por lo que sólo cabe su apreciación cuando el correspondiente Tribunal de Justicia haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales», no pudiendo ampararse en el mismo «el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales»; (c), «el error judicial es la equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley»; (d), «el error judicial es el que deriva de la aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido» y «ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un error craso, patente, indubitado e incontestable, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico»; (e), «no existe error judicial cuando el Tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica», «ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico»; (f), «no toda posible equivocación es susceptible de calificarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta una desatención del juzgador, por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del derecho fundada en normas inexistentes, pues el error judicial ha de ser, en definitiva, patente, indubitado e incontestable e, incluso, flagrante»; y, (g), «no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención, la desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de un factor de desorden, originador del deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños causados directamente, sin necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador».

Ninguno de los presupuestos que se dejan expresados pueden afirmarse de la Sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo como se dejó mencionado al rechazarse el error judicial invocado, ya que resolvió razonadamente y conforme a derecho, rechazando dos sentencias de contrastes por no existir identidad fáctica y no pudiendo entrar a considerar una tercera, por no estar incluida en el Rollo de casación, sentencia que aunque hubiese estado incorporada, como se razonó por esta Sala, al examinar esa hipótesis, tampoco hubiera permitido la estimación del recurso de unificación de doctrina, al partir de supuestos diferentes.

Al estimarlo así, esta Sala no ha infringido el artículo 293 de la LOPJ como se pretende por la parte que suscita la nulidad. QUINTO.- Procede imponer las costas del presente incidente, no obstante la jurisdicción social de la que trae causa el conocimiento por esta Sala Especial, pues cualquiera disposición que favoreciera al trabajador o beneficiario de la seguridad Social no es aplicable al presente incidente de nulidad de actuaciones que tiene una regulación específica, unitaria y entendemos que indisoluble o no parcelable, con inclusión obviamente y sin excepción de la imposición de costas tan taxativamente exigida en este caso por el legislador, normativa cuya especificidad ha de imperar sobre la correlativa laboral.

Por todo lo expuesto,