ATS 1753/2011, 17 de Noviembre de 2011

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia con fecha 11 de

abril de 2011 en autos con referencia de rollo de Sala nº 5/10, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Torrejón de Ardoz como procedimiento ordinario nº 2/09, en la que se condenaba a Elias como autor responsable de un delito de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 7 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como a indemnizar a la menor Caridad en la cantidad de 12.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los

Tribunales Dña. Teresa Vidal Bodi, actuando en representación de Elias, con base en 4 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. Por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Figurando como parte recurrida los progenitores de Caridad, actuando bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Deza García.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

El motivo formalizado con el ordinal 4º denuncia quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega que incurre el Tribunal de instancia en el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados aduciendo en síntesis la existencia de contradicciones entre las declaraciones de la menor y las de sus padres así como la ausencia de manifestaciones de aquella en el plenario sobre los hechos enjuiciados.

2. Las exigencias para la prosperabilidad del motivo se concretan en las siguientes: i) que la contradicción sea interna, esto es, tiene que darse entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; ii) ha de ser gramatical y no conceptual de forma la afirmación de uno implique la negación del otro; iii) que sea manifiesta e insubsanable, estos es, que la oposición antitética sea de imposible coexistencia simultánea y de armonización, ni siquiera remediable con la integración de otros pasajes del relato; iv) esencial y causal respecto al fallo ( SSTS 1967/2010 y 2126/2010 ).

3. Relatan los hechos probados de la resolución impugnada que cuando la menor María, de 6 años de edad, se encontraba jugando en un parque de la localidad de Torrejón de Ardoz fue requerida por el acusado para que le acompañase a ver unos gatos en el interior de una urbanización a la que ambos accedieron después de que el proceso llamase a una vivienda de la misma solicitando que le abriesen so pretexto de entregar un paquete. Una vez dentro de la zona común entraron en un portal donde el hoy recurrente, tras someter a la menor a diversos tocamientos por todo el cuerpo, introdujo su pene en la boca de la niña, que instantes después salió huyendo del lugar en dirección a la tienda de sus padres situada a escasos metros del lugar y de donde había salido aquélla para jugar un rato en dicho parque.

A la vista del contenido de los hechos probados se constata que la conducta del acusado ha quedado reflejada en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida con toda claridad y contiene suficientes elementos de juicio para resolver sobre la atipicidad o no de la conducta enjuiciada sin que se constate en modo alguno la concurrencia de las contradicciones que exige la prosperabilidad del quebrantamiento de forma denunciado ya que lo que en realidad se infiere de la denuncia de la parte recurrente es la impugnacion de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia, cuestión que queda extramuros de la vía procesal elegida para formalizar su queja.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Se alega, por una parte, vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuestionándose la credibilidad del testimonio de la víctima con base en las siguientes alegaciones: i) La menor no ha reconocido en ningún momento al acusado como el autor de los hechos objeto de autos careciendo de validez a efectos probatorios el efectuado en sede policial; ii) su testimonio no acredita suficientemente que el hoy recurrente le introdujese el pene en la boca ya que fue únicamente ante el psicólogo cuando efectuó una mención al respecto; iii) sostiene que su agresor fue un varón que vestía un mono resultando que dicha prenda no era utilizada por los empleados de la empresa en la que trabajaba el hoy recurrente.

   Por otra parte, se denuncia infracción del derecho a un juez imparcial aduciendo que en el desarrollo del plenario se vulneró el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debido al,interrogatorio de la menor, y con los cambios bruscos de tono de los Magistrados e incluso la reiteración de las preguntas buscando la contestación que más les convenía" habiéndose llegado incluso a interrogar a la menor por parte de un Magistrado que no era el Presidente de la Sala, a lo que añade que,a veces la reiteración de preguntas no era sólo para solicitar aclaraciones sino para buscar la respuesta que inducían".

   Finalmente, se aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española con el argumento de que el sistema de recursos actualmente en vigor en nuestro país no garantiza el derecho a la doble instancia en materia penal, a pesar de que el mismo se encuentra reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 956/2011 y 969/2011 ). Por otra parte, es jurisprudencia reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, adoptándose como parámetros para evaluar su validez a tal efecto: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio ( SSTS 474/2010 y 829/2011 ).

3. En el razonamiento jurídico 2º de la sentencia recurrida explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba en los que fundamenta su convicción: i. La declaración testifical de la madre de la menor, quien manifiesta que el día de autos se encontraba en el local del negocio familiar cuando su hija le pidió permiso para salir un rato al parque, a lo que accedió, y que, transcurrido un tiempo, al no encontrarla allí su otro hijo salieron a buscarla éste y un empleado de la tienda llamada Manuel, quien la encontró llevándola al establecimiento y apercibiéndose de que la niña estaba muy nerviosa, con la cara desencajada y los ojos llorosos y que al preguntarle lo ocurrido le contó que un señor le dijo que fuera a ver unos gatitos, que entraron en una urbanización que estaba frente al parque tras llamar dicho varón a un telefonillo y decir que iba a entregar a un paquete, que le tocó por todo el cuerpo y que "le había metido la colilla en la boca".

   ii. La declaración testifical de Manuel, empleado del establecimiento de los padres de la menor, quien manifestó que fue quien primero encontró a aquélla cuando se dirigía hacia la tienda, que se le echó en los brazos y se puso a llorar, siendo testigo de referencia del relato de la menor hacia su madre de lo sucedido.

   iii. La pericial de dos psicólogas adscritas al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a quienes la menor efectuó un relato de los hechos coincidente en lo esencial con el realizado por los anteriores testigos, concluyendo que la víctima no es una niña susceptible a la sugestión ni a la fabulación, que se muestra coherente en sus manifestaciones y que, por su perfil psicológico, su relato y actitud es indicativo de que ha vivido realmente todo lo que cuenta..

   iv. La declaración testifical de la víctima en el plenario, donde manifestó que cuando estaba en la oficina de su madre se fue un rato al parque donde un señor le dijo si quería ver unos gatos y ella le dijo que sí, que dicho varón tocó un telefonillo y dijo que iba a entregar un correo, que fueron a un portal y él le tocó por todo el cuerpo, se bajó los pantalones y vio el pene que luego le metió en la boca.

   v. La declaración testifical del padre de la menor, quien, al igual que la madre, afirman que tras suceder los hechos un día, cuando se encontraban en la tienda, su hija se puso muy nerviosa y les dijo que por la calle se encontraba el hombre que la había agredido, viendo que el individuo que señalaba la menor vestía ropa de trabajo de color oscuro, reconociéndole posteriormente en una diligencia de identificación fotográfica efectuada en sede policial. Asimismo indicó que pese a no haber podido alcanzar a la persona que señaló su hija, sí que pudo ver que en la ropa de trabajo que vestía aparecían las iniciales TIPSA.

   vi. La declaración testifical de Roman ., administrador de la empresa TIPSA, quien afirmó que el acusado era el único empleado que tenía asignado el reparto de paquetes en la zona en la que sucedieron los hechos enjuiciados, precisando que todos los trabajadores de la mercantil vestían siempre con uniforme de la misma, utilizando un chaleco donde aparecían inscritas las iniciales TIPSA e indicando asimismo como solicitó la baja en la empresa el hoy recurrente al día siguiente de que hablase con él sobre lo sucedido.

   vii. La documental acreditativa de que el día que sucedieron los hechos objeto de autos el acusado estaba encargado de realizar los repartos de paquetería en esa zona así como que entregó un envío en la calle y hora en la que la menor sitúa los hechos enjuiciados.

   viii. El reconocimiento del acusado como el autor de los hechos por parte de la menor en la diligencia de reconocimiento en rueda efectuada en el Juzgado de Instrucción.

   ix. La declaración en el plenario del acusado, donde manifestó que el día en que sucedieron los hechos vestía la indumentaria que le facilitaba la empresa, que había estado por la calle donde acaecieron

   Con base en los mismos, la Audiencia, tras percibirlos con la inmediación y perspectiva global que otorga el plenario, explica del siguiente modo las razones por las que otorga credibilidad al testimonio incriminatorio de la víctima:

   i. Sus testimonio carece de motivos de incredibilidad subjetiva ya que ni aquélla ni su familia conocía en absoluto al acusado.

   ii. Se constata la persistencia en la incriminación iniciada en la presentación de la denuncia ante la Policía de los hechos mediante una minuciosa descripción de los mismos realizada por su madre que da lugar a las diligencias policiales que acabarían con la detención del hoy recurrente.

   iii. El contenido de su denuncia viene corroborado por el resultado de la práctica de los demás medios de prueba mencionados.

   iv. Las contradicciones u omisiones observadas carecen de relevancia a la hora de despojar de verosimilitud a su testimonio, explicando razonadamente los motivos de su convencimiento al respecto. Asimismo explica el Tribunal de instancia las contradicciones que observa en las sucesivas declaraciones del hoy recurrente y efectúa el siguiente juicio deductivo para explicar la conclusión alcanzada:

   i. Los hechos relatados por la menor son denunciados por su madre dos horas después de acontecer el 1 de marzo de 2007 sin aportarse dato alguno sobre su identidad.

   ii. En su relato, la progenitora señala que los mismos sucedieron en una urbanización sita entre las calles La Mancha y Ceuta de la localidad de Torrejón de Ardoz, lugar al que accedieron tras franquearles la entrada un vecino al que llamó por el telepuerta el autor de la agresión aduciendo la entrega de un paquete.

   iii. La actividad profesional del acusado el día de autos era la de repartidor de paquetería correspondiéndole el día y la hora en que sucedieron los hechos la entrega de un paquete en el lugar en que acaecieron.

   iv. La descripción de la vestimenta del agresor coincide con la que visten los empleados de la empresa en la que trabajaba el hoy recurrente.

   v. Carece de explicación razonable que abandonase el trabajo con anterioridad a acudir al llamamiento policial y a prestar declaración judicial.

   vi. En su primera declaración ante el Juzgado manifestó desconocer aspectos relevantes de su actividad y negó haber llevado puesta una vestimenta que posteriormente tuvo que admitir que llevaba.

   vii. La persona que identifica la menor en la tienda como el autor de los hechos vestía una uniformidad con la inscripción del nombre de la empresa en la que trabaja el acusado.

   De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia viene suficientemente motivada, explicando de conformidad con los parámetros de racionalidad exigibles las razones por las que considera verosímiles sus declaraciones, explicando las razones por las que las contradicciones constatadas no bastan para despojarlas de credibilidad, máxime a tenor de los elementos probatorios de carácter corroborador concurrentes, ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   En cuanto a la falta de imparcialidad que se denuncia, decíamos en nuestras sentencias 209/2008 y 1286/2009 que el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal ( ex arts. 701-6º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), permite, en el segundo párrafo del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, "el Presidente [del Tribunal], por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren". Del propio modo, la Ley del Tribunal del Jurado dispone en su art. 46.1 que "los jurados, por medio del Magistrado- Presidente y previa declaración de pertinencia, podrán dirigir, mediante escrito, a testigos, peritos y acusados las preguntas que estimen conducentes a fijar y aclarar los hechos sobre los que verse la prueba", si bien estas facultades deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del juicio oral. Ello no quiere decir, naturalmente, que en cumplimiento del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal citado no puedan dirigir a los testigos las preguntas que estimen conducentes los presidentes del Tribunal para una mayor aclaración de los hechos, o para verificar una correcta interpretación de las palabras con las que hayan depuesto los testigos, con la finalidad de subsumir adecuadamente los hechos en la norma.

   Una vez dicho lo anterior, del examen del acta del juicio oral, no puede concluirse con la necesaria certeza que el interrogatorio efectuado por el Presidente del Tribunal hubiera supuesto una infracción de su deber de juez imparcial al sobrepasar sus facultades -y obligaciones- legales de establecer la realidad histórica de los hechos objeto de enjuiciamiento ni cabe calificar de inquisitorial la actuación del Presidente del Tribunal en su legítima pretensión de aclarar hechos claros y sencillos en los que, según la acusación y el resultado de otras pruebas, habría participado el acusado.

   En lo que se refiere a la cuestión restante, como ya afirmó el Tribunal Constitucional en sentencias 37/1998 y 2/2002, mediante la alegación como motivo de casación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente puede cuestionar, no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia dedujo de su contenido, lo cual permitirá entender satisfecha la garantía revisora proclamada en los preceptos internacionales, doctrina concordante con lo afirmado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias dictadas en los casos Loewenguth y Deperrios de 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000 respectivamente, donde se considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo núm. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por su parte, esta Sala consideró la cuestión en el Pleno no jurisdiccional de 13 de septiembre de 2000 en el que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, doctrina consolidada mediante reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 558/2008 y 812/2008 ) así como del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/1988 y 106/1988 ).

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Finalmente, el motivo formalizado con el ordinal 5º denuncia error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Designa la parte recurrente como documento que acreditaría el error del Tribunal de instancia el informe pericial psicológico ya que en el mismo no se hace mención en ningún momento a los hechos sucedidos el 22 de mayo de 2007.

2. Sobre el valor procesal del documento en el que se apoya la impugnación, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 216/2010 o 427/2010 ) se admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva de que ninguna mención se efectúa en el "factum" de la sentencia recurrida de hechos que acaeciesen el 22 de mayo de 2007, como por otra parte ocurre en el informe pericial designado como indica la propia parte recurrente, por lo que resulta ontológicamente imposible la comisión por el Tribunal de instancia del error que describe el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exige la contradicción entre el contenido del informe pericial y el contenido del relato de hechos probados de la sentencia en cuestión.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: