ATS 1646/2011, 27 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1646/2011 |
| Fecha | 27 Octubre 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.
Por la Audiencia Nacional (Sección 4ª), en la Ejecutoria 27/2008, se ha dictado Auto en
fecha 16 de diciembre de 2010, por el que se acuerda no revisar la pena de diez años de prisión que le fue impuesta a Silvio, en la sentencia dictada el 15 de enero de 2007 y ya firme en la causa de la que dimana dicha ejecutoria, como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y siguientes del Código Penal .
Contra dichos Autos se interpone recurso de casación por Silvio mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Luis Gómez López-Linares, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Alberto Jorge Barreiro.
ÚNICO.- El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud publica, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, con notoria importancia, mediante su introducción ilegal en España y en el ámbito de una organización criminal de los arts. 368 y 369.1, 2º, 6º y 10º CP, a la pena de 10 años de prisión.
En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración de los derechos a la igualdad y la tutela judicial efectiva consagrados en los arts. 14 y 24 CE
. En el motivo segundo, que se formaliza al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de los arts. 368, 369 y 66 CP y de la Disposición Transitoria 2ª de la LO 5/2010. Los dos motivos pueden examinarse conjuntamente.
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Alega que se debe revisar la pena y sustituir la de 10 años de prisión por la de 9 años y un día, teniendo en cuenta la rebaja penológica y en aplicación del principio de proporcionalidad de la penas, aludiendo además a que a los condenados a penas mayores se les favorece en las revisiones frente a los que fueron condenados a pena que resulta también imponible ahora tras la reforma. Cita una serie de Sentencias de esta Sala donde se acuerda adaptar la pena al nuevo marco penal.
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El auto resulta plenamente ajustado a derecho pues con arreglo a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010, en cuanto a la revisión de SENTENCIAS FIRMES expresamente previene que " en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código ".
Hemos dicho en STS 181/2011, de 15 de marzo, en un caso muy similar al aquí planteado y en referencia al examen del alcance de la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, que "Tras la reforma llevada a cabo en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concurriendo las agravantes específicas de organización y cantidad de notoria importancia, así como la de extrema gravedad, estaría castigado con una pena de nueve años a doce años y multa del tanto al cuádruplo exclusivamente por el hecho de que se hubiese realizado por quienes pertenecieren a una organización, como se dispone en el nuevo artículo 369 bis del Código Penal y por concurrir extrema gravedad, la pena privativa de libertad prevista en el artículo 368, de tres a seis años, se podría agravar hasta la superior en dos grados, es decir que podría extenderse de seis años y un día a trece años y seis meses.
El Tribunal de instancia, en relación a la extrema gravedad entendió que sólo procedía la pena superior en un grado, por lo que con arreglo al artículo 368 reformado la pena se extendería de seis años y un día a nueve años, sin embargo, de aplicarse la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, lo sería en relación a todos los artículos reformados y no se podría olvidar la pena cuando se perteneciese a una organización, a la que se ha hecho antes referencia, que extendería la pena privativa de libertad de nueve a doce años.
Ciertamente, la agravante de organización que estaba prevista, antes de su reforma por LO 5/2010, como apartado 2º del artículo 369 pasa a integrarse en un nuevo artículo 369 bis cuyo párrafo primero dispone lo siguiente: «Cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos".
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Proyectando la doctrina expuesta al caso aquí enjuiciado es patente que al acusado también le sería de aplicación el subtipo agravado de organización ahora contenido en el art. 369 bis CP, pues tal como se expone en el relato fáctico de la sentencia de instancia el acusado pertenecía a una estructura de personas que se dedicaban, con distintas responsabilidades y cometidos (el recurrente realizaba concretamente labores materiales de transporte de sustancias y cobertura de vigilancia), a la distribución de cocaína en el ámbito territorial de Zaragoza, previa adquisición de los alijos en España y en el extranjero. Concurre pues la "pertenencia a una organización" en los hechos probados, en razón a que se trata de una estructura jerarquizada, con pluralidad de personas previamente concertadas cada una con sus específicas funciones y con una estabilidad temporal que da vida a una verdadera organización.
Por otra parte y en el caso, el Tribunal declara probadas varias incautaciones de cocaína procedentes de distintos puntos de España y del extranjero destinadas a ser distribuidas por el grupo en Zaragoza: 2.817,88 gramos puros de cocaína procedente de Argentina; 2.381,23 gramos puros de cocaína procedentes de Brasil; y otras cantidades menores halladas en poder de los acusados y en los domicilios registrados.
Por otra parte y como hemos dicho, entre otras, en STS 912/2011, de 13 de septiembre, "En cuanto a la falta de proporcionalidad de la pena, la modificación de la impuesta en la sentencia solo puede resultar procedente cuando, dados los hechos y sus circunstancias, tal como resultan del conjunto de la sentencia, se aprecie que la pena no sería imponible en ningún caso, por falta absoluta de cualquier clase de justificación."
Pues bien en el caso, las circunstancias antes expuestas descritas en los hechos probados permiten apreciar una mayor gravedad en el hecho, de manera que la pena impuesta, en la mitad inferior de la pena según resultaría de la regulación actual, no puede considerarse absolutamente desproporcionada. El nuevo marco penológico iría de 9 a 12 años y la impuesta se encuentra en la mitad inferior. Las Sentencias de esta Sala que cita el recurrente se refieren a la adaptación al nuevo marco punitivo de penas impuestas en sentencias todavía no firmes, pero el supuesto aquí examinado no se olvide se refiere a la posible revisión de pena respecto a sentencia FIRME y aquí la Disposición Transitoria 2ª LO 5/2010 veda precisamente esa posibilidad, por las razones expuestas.
Respecto al principio de igualdad que se dice vulnerado, en relación a las penas impuestas a otros condenados que rebasaban la que podría imponerse tras la reforma y por ello se revisó, no estamos ante dos situaciones similares que requieran un tratamiento idéntico y no cabe, en consecuencia, estimar vulnerado el principio de igualdad.
En efecto, en el caso, la pena impuesta al recurrente resulta también imponible después de la reforma y al tratarse de una sentencia ya firma no cabe la posibilidad de una rebaja proporcional, pues lo impide la referida DT 2ª de la LO 5/2010. Así las cosas, la pena impuesta a éste recurrentes podría también imponerse con el Código vigente, por lo que el Auto impugnado al rechazar la revisión de la pena se ajusta a derecho y en concreto a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 .
El recurso por ello se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra resolución dictada por la AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 4, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
