ATS 1580/2011, 27 de Octubre de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:10964A |
| Número de Recurso | 11262/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1580/2011 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.
Por Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (sección vigésimo tercera), se ha dictado
auto de 23 de noviembre de 2010, en la ejecutoria 172/2009, dimanante del Rollo de Sala 7/2009, procedente de las diligencias previas 7005/2008, instruidas por el Juzgado de Instrucción número cuatro de Madrid, por el que se acordaba no acceder a la revisión de la pena de seis años de prisión que le fue impuesta a Demetrio
, por sentencia de esa misma sección como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal .
Contra el auto anteriormente citado, Demetrio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Monfort Sáez, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de preceptos constitucionales, en concreto de los artículos 24.1º y 2º y 25.3º de la Constitución del Estado español, en relación con los artículos 9.3, 24.1º y 14 del mismo texto legal; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de preceptos constitucionales, en concreto de los artículos 24.1º y 2º y 25.3º de la Constitución del Estado español, en relación con los artículos 9.3, 24.1º y 14 del mismo texto legal.
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La parte recurrente alega que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010 debe interpretarse en el sentido de que acoge una facultad de discrecionalidad reglada y no libre, sujeta a recurso. Sostiene también que se vulneraría el principio de proscripción de la indefensión si no se procediese a la revisión de la sentencia con arreglo a criterios de proporcionalidad y que lesionaría igualmente el principio de igualdad ante la ley.
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En materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la Disposición transitoria segunda , apartado 1, in fine dispone:"Dichos jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código". (...) C) Atendiendo a lo expuesto anteriormente, se aprecia, en primer lugar, - como base fáctica de la condena impuesta - que el acusado fue detenido el 17 de septiembre de 2008, en el Aeropuerto de Madrid -Barajas, cuando, procedente de Lagos (Nigeria), portaba consigo, en unos dobles fondos en las suelas de sus sandalias, 1.041 gramos de cocaína, con riqueza del 64,5%. El Tribunal de instancia no apreció la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.
Se observa, así, en primer lugar, que la pena podría ser impuesta igualmente con arreglo a la nueva redacción del artículo 368 del Código Penal, tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, particularmente, al no haberse apreciado circunstancia atenuante alguna. Por otra parte, y en segundo lugar, en atención a las circunstancias fácticas puestas de relieve, la pena de seis años de prisión, que correspondería al máximo de la franja punitiva para el delito básico en su actual redacción, se desvela proporcionada. No puede perderse de vista que ya el Tribunal de instancia atendió, preferentemente, como criterio individualizador a la cantidad de droga pura intervenida (1041 gramos), y al alto porcentaje de personas al que podría afectar. Estos mismos criterios de individualización justificaría la imposición de la pena en la extensión de seis años: la cantidad de droga intervenida se acerca al límite de los 750 gramos puros que daría lugar a la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 993/201, de 11 de octubre, por todas). Es evidente que la cantidad de droga intervenida encierra un grave potencial de peligro para la salud pública, por el elevadísimo número de potenciales consumidores a los que podría llegar y de lo que da cuenta su altísimo valor en el mercado ilícito, calculándose a la fecha de enjuiciamiento (mayo de 2009), en 114.407 #.
En tales términos, la pena resulta ajustada a la gravedad de los hechos, sin que quepa invocar una aplicación de una regla proporcional puramente aritmética a la hora de revisar la pena, como reiteradamente ha señalado esta Sala (así, STS 423/2011, de 29 de abril ).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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La parte recurrente estima que procede la revisión de la pena impuesta conforme a la antigua penalidad, cuando las circunstancias que se han tomado en cuenta para individualizar la pena traerían consigo una penalidad inferior. Alega en apoyo de su pretensión que de otra manera que los únicos beneficiarios de la revisión de la penas serían los condenados por delitos más graves por los que fueron condenados por el tipo básico en la mitad superior de la pena. Consecuentemente, solicita nuevamente una revisión de la pena proporcional.
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La argumentación en la que se basa el presente motivo coincide en su esencia con la mantenida en el motivo anterior. Como se ha señalado, no cabe hablar de una revisión aplicando una regla proporcional y sin que pueda estimarse que se da una vulneración del derecho a la igualdad, en cuanto se requeriría una identidad de situaciones y una discriminación injustificada por la propia ley. No puede perderse de vista que la pena impuesta originalmente, en una franja punitiva de tres a nueve años, resulta más bien atemperada, en atención a que 750 gramos de cocaína pura, a los que se acerca la cantidad intervenida, hubiera dado lugar a la aplicación del tipo agravado conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
