STSJ Andalucía 431/2012, 6 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 431/2012 |
| Fecha | 06 Febrero 2012 |
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO 1.072/2.010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SENTENCIA NÚM. 431 DE 2.012
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Rafael Toledano Cantero
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Antonio Cecilio Videras Noguera
Dª. Cristina Pérez Piaya Moreno
---------------------------------------------------En la Ciudad de Granada, a seis de febrero de dos mil doce.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1.072/2.010, seguido a instancia de D. ª Marisol, que comparece representada por el Procurador Don Juan Antonio Montenegro Rubio y dirigido por la Letrada Dª María de Gracia Darnaude Giménez, apareciendo como codemandados D. Rodolfo y D. Segundo, representados por la Procuradora Doña Carmen Adame Carbonell y dirigidos por el Letrado D. Julio Rulfo Cordero, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado adscrito a su Gabinete Jurídico.
La cuantía del recurso es indeterminada.
- Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que dicte sentencia por la que anule y revoque la Orden de 8 de abril de 2.010, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia en desarrollo de lo previsto en la Disposición Final Segunda de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía .
En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dicte sentencia por la que se desestime en cuanto al fondo, declarando conforme a derecho la Orden impugnada en cuanto convoca la apertura de farmacia. CUARTO . - No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista pública, se acordó pasar los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente al Iltmo. Sr. D. Antonio Cecilio Videras Noguera.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden de 8 de abril de 2010, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia, en desarrollo de lo previsto en la disposición final segunda de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacias de Andalucía, Orden publicada en el BOJA de 26 de abril de 2.010.
Tiene como fundamento la impugnación: 1º) La insuficiencia de rango normativo de la Orden; 2º) Las infracciones con la Ley de Farmacia; 3º) La infracción de la normativa básica estatal; 4º) La infracción del principio de igualdad; 5º) El artículo 3.1, que, regulando las fases del procedimiento, establece la preferencia en la primera fase para farmacéuticos de localidades de menos de 1.000 habitantes titulares de oficina de farmacia abierta al público en la Comunidad Autónoma de Andalucía; 6º) El artículo 3.2, apartado segundo, que dentro de la segunda fase, reservan 12 oficinas de farmacia para quienes acrediten un grado de discapacidad igual o superior al 33%, condicionado al particularidades que indica; 7º) El artículo 4.2, al prohibir participar en el procedimiento a quienes hayan transmitido su titularidad o cotitularidad sobre una oficina de farmacia en un plazo inferior a cinco años respecto a la fecha de publicación de la Orden; 8º) El artículo 4.3, al establecer que a partir de la publicación de la convocatoria, quienes participen en ella, no podrán realizar cesión o transmisión total o parcial de la oficina de farmacia de la que la persona solicitante es titular o cotitular; 9º) El artículo 4.4, al no admitir solicitudes individuales ni conjuntas, de quienes, en aplicación de lo establecido en el artículo 40.2 de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, no puedan ser titulares de las autorizaciones de instalación y funcionamiento de la oficina de farmacia; 10º) El artículo 4.5, que obliga a quienes sean cotitulares de oficina de farmacia en el momento de la publicación de la convocatoria, a participar en ella de forma conjunta; 11º) El artículo 7.3 que incrementa en un 10% la puntuación total obtenida a aquellos que se encuentren en situación de desempleo; 12º) El artículo 19.1 que establece que, una vez designado el local, se notificará a los titulares de oficina de farmacia en un radio de 500 metros o a la oficina de farmacia más próxima; 13º) El artículo 21.4 acerca de la excepcional posibilidad de designaciones de local fuera de la ubicación especificada en el Anexo I de esta Orden; 14º) Los artículos 28 a 32 y 41.4 y el Anexo I, acerca de la imprecisión en la ubicación de la farmacia dentro de la UTF; 15º) El Anexo IV, dedicado al "Baremo de Méritos" que equipara la valoración del ejercicio en oficina de farmacia como farmacéutico o farmacéutica con nombramiento de titularidad o cotitularidad, regencia, sustitución o adjuntía, con el ejercicio como farmacéutico o farmacéutica con funciones de custodia, conservación y dispensación de medicamentos en centros sanitarios, sociosanitarios o penitenciarios; y 16 º) El mencionado Anexo IV,, apartado II, A), en relación con los "Criterios específicos de valoración", en cuanto discrimina al farmacéutico de más de 10 años de antigüedad en la valoración de los méritos referentes a la experiencia profesional.
- La administración demandada se opone a tal anulación aduciendo: 1º) La competencia de la Consejería de Salud para dictar una Orden convocando el concurso; 2º) Que las infracciones aludidas, son compartidas con la Ley de Farmacia, cuya posibilidad de revisión no corresponde a la Sala; y 3º) Que no existe violación del principio de igualdad, ni con otros farmacéuticos de España ni del extranjero. Y, a continuación, hace un estudio pormenorizado de cada uno de los artículos impugnados, manteniendo su validez y suplicando en el fondo la desestimación del recurso con declaración de validez de la Orden recurrida.
- En lo que respecta a la competencia de la Consejería para dictar la Orden, se pone de relieve, por el representante de la Administración, que la Orden se dictó en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Final Segunda de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacias de Andalucía, que contiene una habilitación excepcional, al establecer: " En tanto se proceda al desarrollo reglamentario del procedimiento de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia y del procedimiento de autorización de instalación y funcionamiento de las mismas, se habilita a la persona titular de la Consejería competente en materia de salud para, mediante orden, convocar y resolver un único concurso público con arreglo a las siguientes determinaciones: a) La convocatoria del concurso contendrá los procedimientos de adjudicación y de autorización de instalación y funcionamiento de las correspondientes oficinas de farmacia. b) El baremo aplicable para la adjudicación deberá tener en cuenta, entre otros, los criterios de formación académica y de experiencia profesional de los participantes. c) El concurso reservará un cupo de oficinas de farmacia para personas con discapacidad. d) El número de oficinas de farmacia que se oferten en concurso vendrá determinado por los criterios de planificación contenidos en la presente Ley .".
El artículo 26.2.a) de la Ley 9/2.007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, dispone que las personas titulares de las Consejerías ejercen la potestad reglamentaria, en los términos previstos en la Ley de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y el artículo 44.2 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno, establece que " Las personas titulares de las Consejerías tienen potestad reglamentaria en lo relativo a la organización y materias internas de las mismas. Fuera de estos supuestos, sólo podrán dictar reglamentos cuando sean específicamente habilitadas para ello por una ley o por un reglamento del Consejo de Gobierno ", que es lo que ha ocurrido en el presente caso, conforme a la disposición final segunda, anteriormente transcrita, de "habilitación excepcional".
- Se plantea igualmente por el actor una vulneración de la legislación básica del Estado por parte de la Ley de Farmacia de Andalucía, cuestión que está vedada a esta jurisdicción, conforme al artículo 1.1 de su ley reguladora, que ciñe su ámbito de conocimiento al enjuiciamiento de las disposiciones generales de rango inferior a la Ley. En este sentido, las leyes tan sólo pueden ser anuladas por el Tribunal Constitucional, conforme al artículo 27 y 39 de la Ley Orgánica 2/79 .
El propio Tribunal Constitucional ha puesto de relieve en su Auto 11/2.008, adoptado por el Pleno de 16 de enero, la inadmisión, por infundada, de la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en relación con el artículo 26.4 de la Ley del Parlamento de esa Comunidad de...
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