SAP Baleares 166/2012, 27 de Marzo de 2012
| Ponente | MARIA ROSA RIGO ROSELLO |
| ECLI | ES:APIB:2012:816 |
| Número de Recurso | 525/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 166/2012 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00166/2012
Rollo: RECURSO DE APELACION 525/ 11
S E N T E N C I A Nº 166
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Carlos Gómez Martínez
Magistrados:
Doña Mª Rosa Rigo Rosselló
Dña Catalina Mª Moragues Vidal
En Palma de Mallorca, a 27 de marzo de dos mil doce.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma, bajo el número 1315/08, Rollo de Sala numero 525/11, entre partes, de una como actora apelante Ferrovial Agroman SA representado por el Procurador D. Gabriel Tomas Gili y asistido por el Letrado D. José Mª Losa Reverte de otra, como demandada apelante Promotora Reina 1957 SA representado por la Procuradora Dña Matilde Segura Seguí y asistido del Letrado D.Eduardo Martínez Moreno.
ES PONENTE la Magistrada Ilmo. Sra. Mª Rosa Rigo Rosselló.
Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma, se dictó sentencia en fecha 9 de mayo de 2011, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Jesús Molina actuando en nombre y representación de Ferrovial Agruman SA, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 578.299,18 euros como resultado de la liquidación de la obra del centro comercial Sa Taulera. Dicha cantidad devengará un interés equivalente al legal del dinero desde el momento de la interposición de la demanda y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 576 de la LEC sin imposición de costas causadas. Se estima parcialmente la demanda reconvencional en los términos indicados en los fundamentos de la presente sin imposición de costas causadas.".
Y Auto de aclaración de fecha 20 de mayo de 2011 cuya parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Acuerdo rectificar el error material en el que incurre la sentencia de fecha 9 de mayo de 2011 en el sentido indicado en el fundamento único de la presente resolución.".
Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 27 de marzo de 2012. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución de instancia, en cuanto no contradigan lo que se dirá a continuación.
Ferrovial Agroman SA interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo, contra Promotora Reina SA, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a la entidad demandada a abonar las siguientes cantidades:
- 1.202.658,25 euros en concepto de certificaciones de obra impagadas, más sus intereses moratorios desde la reclamación extrajudicial de 12 de diciembre de 2007, calculados conforme a la Ley 3/2004 de 29 de diciembre.
- 264.142,23 euros por retenciones de obra, más sus intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial de 12 de diciembre de 2007.
La entidad demandada Promotora Reina 1957 SA se personó en autos, se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, y formuló a su vez demanda reconvencional en reclamación de la cantidad de 498.807,62 euros, por entender:
- Que la obra ejecutada por Ferrovial no está completamente terminada y además presenta deficiencias, importando las obras de terminación y subsanación de defectos la cantidad de 1.356.539,33 euros.
- La entidad Reina ha tenido que abonar 52.637,18 euros directamente a otros industriales por trabajos que tendría que haber realizado Ferrovial.
- Ferrovial adeuda a la promotora Reina la cantidad de 556.431,60 euros por retraso en la entrega.
- Si dichas cantidades se compensan con las reclamadas por Ferrovial en su demanda, aún resulta un saldo a favor de Promotora Reina de 498.807,62 euros, que reclama en su demanda reconvencional.
En fecha 9 de mayo de 2011 recayó sentencia por la que se condenaba a Promotora Reina 1957 SA a abonar la cantidad de 500.125,17 euros, resultante de la siguiente liquidación final:
- Valoración actora nº 21 a 24 ----1.589.926,51 #
- Pagado a cuenta -------------------447.268,27 #
- Indemnización por retraso ---------260.574,00 #
- Indemnización deficiencias --------620.189,94 #
- Retenciones -----------------------264.189,94 #
- Gastos por no entrega boletines -----25.959,06 #
La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por ambas partes litigantes.
Ferrovial Agroman SA disiente de la sentencia de instancia en los extremos siguientes:
1) Considera que el retraso en la ejecución de la obra no le es imputable.
2) Estima que no se ha probado la responsabilidad de la entidad constructora en las deficiencias denunciadas.
3) Está disconforme con la condena de Ferrovial a abonar los gastos derivados de la no entrega de boletines.
4) Solicita, por último, que las cantidades reclamadas en la demanda devenguen los intereses que allí se interesan.
Promotora Reina 1957 SA ha mostrado su disconformidad con la sentencia de instancia en los siguientes puntos:
1) El inicio de la obra fue el 1 de septiembre de 2005, la fecha de inicio del cómputo de la mora del constructor es el 1 de octubre de 2006, y la de finalización el 7 de diciembre de 2007, por lo que le corresponde una indemnización por mora en la suma tope de 556.431,60 euros.
2) El importe de las partidas anómalas o defectuosas de la obra asciende a 1.356.539,33 euros. 3) Considera que la factura por importe de 52.637,18 euros por trabajos realizados por Mercadona y repercutidos a Promotora Reina, deben ser abonados por Ferrovial.
4) No procede la entrega a Ferrovial de las retenciones de obra, al no haber transcurrido un año desde la terminación de la misma hasta la interposición de la demanda.
5) Disiente, por último, del pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto de los intereses.
Promotora Reina 1957 SA como promotora y Ferrovial Agroman SA como contratista, concertaron en fecha 5 de mayo de 2005 contrato de ejecución de obra con aportación de materiales para la construcción de un edificio de locales, oficinas y aparcamientos en el solar sito en la manzana E-7 del Plan Parcial de Ordenación de Sector de Sa Taulera.
En la cláusula quinta de dicho contrato se estipuló que la contrata se comprometía a confeccionar un planning de obra que debería estar completado antes de la primera certificación y que formaría parte integrante del contrato, debiendo merecer la aprobación de la dirección facultativa y de la propiedad y estar elaborado de tal forma que las obras estuvieran terminadas antes de trece meses desde su inicio.
Se señala igualmente que las obras contratadas debían iniciarse antes de día 1 de septiembre de 2005, y que dichos plazos suponían un elemento fundamental del contrato.
Igualmente se pactó que:
La falta de planos, detalles o instrucciones de las modificaciones o ampliaciones de la obra o interferencias por incumplimiento del planning, imputable directamente a propiedad y que den lugar a retrasos o alteraciones en las fechas del programa vigente en este momento, deberá la contrata ponerlo, por escrito, en conocimiento de la dirección facultativa y de la propiedad para que intervengan en la solución de dichas anomalías. El escrito de comunicación se efectuará por fax y los días que medien entre el fax y la entrega de detalles o solución de los retrasos producidos imputables a la propiedad, no computarán como incumplimiento del programa contractual vigente, entendiéndose prórrogas únicamente los plazos de aquellas actividades afectadas por el retraso justificado.
El incumplimiento de alguno de los plazos parciales del planning de ejecución de obras y siempre que sea imputable a la contrata, será analizado por la dirección facultativa, para comprobar si el mismo afecta al plazo total de la obra y en el supuesto afirmativo, comunicar a la contrata que disponga de los medios adecuados para recuperar los plazos, así como la retención en cada una de las futuras certificaciones de la cantidad de 1.200 # por cada día de retraso, que serán abonadas en caso de recuperación en la primera certificación sin retraso. Si la contrata permanece en su actitud de incumplimiento de alguno de los plazos parciales y la dirección facultativa considera no recuperables y que por lo tanto no podrá cumplir el plazo total de la obra sobre la fecha anteriormente fijada y dado la importancia que el cumplimiento de este plazo tiene para la propiedad facultará a esta para optar entre: resolver el contrato o exigir el cumplimiento.
La penalización pactada por día de retraso sobre el planning conformado era de 1.787 euros/día.
En la cláusula sexta se reputaban causas justificadas de retraso en la terminación de las obras, entre otras:
"b) Los aumentos o modificaciones de obra no comprendidos en el proyecto con el alcance y en los términos que se establecen en este contrato así como la demora en la entrega de planos y/o documentación técnica necesaria para la ejecución de las obras en un plazo superior a diez días.
-
La falta de pago de alguna certificación de los trabajos terminados en el punto de la obra. Para ello la paralización deberá ir precedida de requerimiento notarial exigiendo el pago, y si el impago se debiera a falta de acuerdo con relación al cálculo de la certificación, la contrata podrá exigir el pago de la misma hasta el límite en que no haya desacuerdo.
-
Cuando la temperatura o los fenómenos atmosféricos impidan la continuación de los trabajos a juicio de la dirección.
-
En general, por cualquier otra causa que, prevista en este contrato conlleve,...
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