ATS, 11 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Enero 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil once. I. HECHOS
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- La representación procesal de D. Victorino, presentó con fecha 22 de diciembre de 2009 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 373/2009, dimanante de los autos de juicio verbal de divorcio nº 522/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Vicente de Raspeig.
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- Mediante Providencia de 4 de enero de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal el día 20 de enero de 2010.
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- La Procuradora Dª Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de D. Victorino, presentó escrito ante esta Sala con fecha 1 de marzo de 2010 personándose en concepto de parte recurrente . La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
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- Por Providencia de fecha 5 de octubre de 2010 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso de casación formalizado en relación con los motivos segundo y tercero del escrito de interposición.
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- El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 24 de noviembre de 2010 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión de los señalados motivos segundo y tercero del escrito de interposición. La parte recurrente no ha formulado alegación alguna al respecto.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Interpuesto recurso de casación resulta que dicho recurso tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio verbal de divorcio que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su materia, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3-5-2007 (Recurso 2104/2003 ), 16-5-2007 (Recurso 441/2004 ) y 29-5-2007 (Recurso 1704/2003 ).
Más en concreto la parte recurrente preparó e interpuso RECURSO DE CASACIÓN al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, en relación con las siguientes infracciones: a) art. 92 del Código Civil, en su redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ( motivo primero del escrito de interposición), alegando la existencia de interés casacional por tratarse de norma de vigencia inferior a cinco años, considerando que la resolución recurrida no interpreta debidamente los requisitos necesarios para el otorgamiento de la custodia compartida, en tanto que, en contra de lo concluido por la resolución recurrida, es posible su otorgamiento a instancia de uno solo de los progenitores, no siendo preciso que lo soliciten los dos, que en el presente caso no existe conflictividad entre los progenitores y que el informe del Ministerio Fiscal no resulta vinculante en tales casos. Igualmente, en relación con el citado precepto, se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando por un lado, con un criterio jurídico coincidente entre si, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de fechas 8 de mayo de 2006 y 29 de diciembre de 2004, las cuales exigen que ambos progenitores soliciten la custodia compartida, y por otro lado, con un criterio opuesto al anterior, esto es, basta que uno de los progenitores solicite la custodia compartida para que pueda ser otorgada, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, de fecha 23 de octubre de 2006 ; b) art. 2 de la LO 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, así como de los arts. 94.1, 91 y 92.1, todos ellos del Código Civil, ( motivo segundo del escrito de interposición), alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuyo fin menciona las Sentencias de esta Sala de fechas 7 de julio de 2004, 11 de febrero de 2002, 17 de julio de 1995, 19 de octubre de 1992, 21 de julio de 1993 y 21 de noviembre de 2005, así como la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando al efecto, con un criterio jurídico coincidente entre sí, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, de fechas 7 de julio de 2001 y 1 de julio de 2002 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Cuarta, de fecha 24 de febrero de 2005, las cuales se muestran favorables a las visitas intersemanales del progenitor, y con un criterio opuesto al anterior, esto es las que se muestran contrarias a establecer un régimen de visitas intersemanal, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de fecha 18 de mayo de 2006 y la Sentencia ahora objeto de recurso, esto es, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Cuarta, de fecha 23 de septiembre de 2009 y c) el art. 394 de la LEC ( motivo tercero del escrito de interposición) alegando la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
Utilizado el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, esto es, por la vía del interés casacional, dicho cauce es el adecuado para acceder a la casación por cuanto el procedimiento ha sido tramitado por razón de la materia.
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- No obstante, el recurso de casación, en cuanto a la infracción del art. 394 de la LEC 2000, relativo a las costas procesales ( motivo tercero del escrito de interposición ), incurre en la en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 2º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley, por cuanto que tal cuestión tiene naturaleza procesal, no siendo posible su denuncia a través del recurso de casación. A tales efectos debemos recordar que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación, cuestiones procesales que han de ser entendidas en un sentido amplio, que no se limita a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarca también la infracción de normas relativas a cuestiones probatorias, dejando el recurso de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados. Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala de fechas 27 de marzo de 2007, recurso 1431/2004, 3 de mayo de 2007, recurso 2037/2004 y 10 de julio de 2007, recurso 2264/2005, entre otros y en aplicación de tales criterios el recurso de casación, en cuanto a las infracciones ahora examinadas, es improcedente, no pudiéndose utilizar el recurso de casación para suscitar cuestiones ajenas a su ámbito.
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- En cuanto a la infracción del art. 2 de la LO 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, así como de los arts. 94.1, 91 y 92.1, todos ellos del Código Civil, en cuanto al régimen de visitas, ( motivo segundo del escrito de interposición ), el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma ley, al no quedar acreditado, ya en fase de preparación, el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma en Reunión del Pleno para la unificación de doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General) celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ).
Por lo que se refiere al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque si bien la parte recurrente cita seis sentencias de esta Sala relativas al régimen de visitas se limita a enumerarlas, no llegando a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la Sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC ), siendo doctrina reiterada de esta Sala puesta de manifiesto, entre otros en los Autos de fechas 27 de julio, 14 y 28 de septiembre y 5 de octubre de 2004, en recursos 1943/2001, 1088/2001
, 3143/2002 y 3033/2001 que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, que al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue ", no puede entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, imponiendo también identificarla con precisión en el escrito preparatorio, siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" a que se ha venido haciendo mención y con el alcance expresado, ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 20001, sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, el 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero .
Por lo que se refiere a la jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000
, pues si bien se citan como opuestas a la recurrida dos Sentencias de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante y a ella se contraponen otras dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante con un criterio jurídico coincidente entre pero dispar con el anterior, las mismas proceden de Secciones distintas, una de la Sexta y otra de la Cuarta, con lo que no se llega a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal y Sección contrapuestas a otras dos de un mismo tribunal y Sección. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.
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- Por lo que se refiere a la infracción del art. 92 del Código Civil, en su redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ( motivo primero del escrito de interposición ), alegando la existencia de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, considerando que la resolución recurrida no interpreta debidamente los requisitos necesarios para el otorgamiento de la custodia compartida, en tanto que, en contra de lo concluido por la resolución recurrida, es posible su otorgamiento a instancia de uno solo de los progenitores, no siendo preciso que lo soliciten los dos, que en el presente caso no existe conflictividad entre los progenitores y que el informe del Ministerio Fiscal no resulta vinculante en tales casos, procede su admisión ya que si bien la parte recurrente no acredita la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en relación con dicha infracción, sí se justifica la existencia de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, cumpliéndose así el presupuesto que el interés casacional comporta.
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- Consecuentemente procede inadmitir el recurso de casación en cuanto a la infracción de las normas sobre costas procesales (motivo tercero del escrito de interposición) y la infracción de los arts. 2 de la LO 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y 94.1, 91 y 92.1, todos ellos del Código Civil, en cuanto al régimen de visitas, (motivo segundo del escrito de interposición) y admitir el recurso de casación en cuanto a la infracción del art. 92 del Código Civil en su redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en lo relativo a la guarda y custodia compartida (motivo primero del escrito de interposición).
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- De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC 2000, entréguese copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a MINISTERIO FISCAL para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS .
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- Habiéndose efectuado el depósito de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, procede su devolución a la parte recurrente habida cuenta que en la fecha de la preparación del recurso de casación (22 de octubre de 2009), la mencionada norma no se encontraba en vigor.
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PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA
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) INADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Victorino, contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 373/2009, dimanante de los autos de juicio verbal de divorcio nº 522/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Vicente de Raspeig, en cuanto a las infracciones señaladas en los motivos segundo y tercero del escrito de interposición.
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) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Victorino
, contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 373/2009, dimanante de los autos de juicio verbal de divorcio nº 522/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Vicente de Raspeig. en cuanto a las infracciones señaladas en el motivo primero del escrito de interposición.
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) Y entréguese copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.
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) CON DEVOLUCIÓN DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
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