ATS, 11 de Enero de 2011

1. - La representación procesal de CESGARDEN, S.L. presentó el día 8 de Marzo de 2010, escrito de interposición del recurso de casación y extraordinario contra la Sentencia dictada con fecha 22 de Octubre de 2009, por la Audiencia Provincial de Baleares (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 332/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 350/2005 del Juzgado de Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca.

   La representación procesal de YANKO, S.A. presentó el día 9 de Marzo de 2010, escrito de interposición del recurso extraordinario contra la Sentencia citada.

2. - Mediante Providencia de 10 de Marzo de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes con fecha 10 de Marzo de 2010.

3. - La Procuradora Dña. T. CASTRO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de CESGARDEN, S.L., presentó escrito ante esta Sala el día 12 de Marzo de 2010, personándose en concepto de recurrente . La Procuradora Dña. Mª L. NOYA OTERO, en nombre y representación de YANKO, S.A. presentó escrito ante esta Sala con fecha 17 de Marzo de 2010, personándose en calidad de parte recurrente . La Procuradora Dña. Mª C. AZPEITIA BELLO, en nombre y representación de ADMINISTRADOR CONCURSAL DE YANKO, S.A. presentó escrito ante esta Sala con fecha 9 de Abril de 2010, personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por providencia de fecha 19 de Octubre de 2010 se puso de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso.

5. - Mediante escrito de fecha 25 de Noviembre de 2010 la parte recurrida ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de YANKO, S.A. se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, al igual que en. La parte recurrente CESGARDEN, S.L. en fecha 24 de Noviembre de 2010, y YANKO, S.A, en fecha 25 de Noviembre de 2010 han manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión.

6. - Por la recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por las disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Por la parte demandada, hoy recurrente, se formaliza recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un incidente concursal, esto es, tramitado en atención a la materia, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta Sala, como se ha indicado, entre otros, en Autos de fechas 3-5-2007 (Recurso 2104/2003 ), 16-5-2007 (Recurso 441/2004 ) y 29-5-2007 (Recurso 1704/2003 ).

2. - La entidad YANKO, S.A. prepara Recurso de Casación y Extraordinario por Infracción Procesal. En el escrito de preparación expone, respecto del recurso de Casación, que se infringe el art. 71.4 y 73.3 de la Ley Concursal y que se vulnera la doctrina contenida en las Sentencias siguientes: A.P. de Pontevedra, Sentencia de 22 de Julio de 2009, A.P. de Badajoz, Sección 3 ª, Sentencia de 27 de Noviembre de 2006, T.S . 15 de Febrero de 2007, A.P. de Madrid, Sección 28ª, Sentencia de 19 de Diciembre de 2008, A.P. de Alicante, Sección 8 ª, Sentencia de 9 de Abril de 2008, T.S . 25 de Marzo de 2009 y T.S. 20 de Octubre de 2005.

   El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales

   , a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la Reunión de Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de las diversas doctrinas que se alegan, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, y ello por cuanto si bien se citan como opuestas a la resolución recurrida cinco Sentencias, pero todas ellas de secciones y audiencias distintas, no constan dos sentencias de la misma Audiencia Provincial y sección a las que se contrapongan otras dos Sentencias que hayan resuelto en sentido contrario, siquiera fuera la que se pretende recurrir y otra más de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cantabria que ha dictado la Sentencia impugnada. En la medida que ello es así no se llega a identificar dos Sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

3. - CESGARDEN, S.L. prepara e interpone Recurso de Casación y Extraordinario por Infracción Procesal en los siguientes términos

   El Recurso Extraordinario por Infracción Procesal se articula en dos motivos:

   En el primer motivo alega la infracción de las reglas sobre la valoración de la prueba respecto de la consideración de existencia de perjuicio patrimonial por considerarse que el precio de la venta fue inferior al de mercado. Manifiesta que de la parcial obrante en autos se deriva que el precio de mercado es similar al precio de venta, de 1.350.000 euros, y que las valoraciones que constan en el resto de documental ni son periciales, ni gozan de la misma entidad probatoria que el informe pericial, especialmente por que ninguna de las ofertas se ha mantenido.

   Alega también la infracción del art. 348 de la L.E.C . por cuanto la declaración del testigo Sr. Herminio se ha tergiversado. Matiza que Don. Herminio nunca dijo que los precios, entre el año 2004 y 2005 hubieran subido un 15%, sino entre un 10% y un 15%, como tampoco dijo que el valor de mercado del bien fuese el determinado en el informe de TINSA, incrementado en un 15%, a dicha conclusión llega el Juez interpretando de forma errónea las palabras del testigo. Añade que se infringe el art. 217 de la L.E.C . al invertir la carga de la prueba, pues si la apreciación del perjuicio patrimonial se deriva de la comparación entre el precio de venta (el cual es conocido y no discutido) y el precio de mercado, éste último ha de acreditarlo la parte actora y, sin embargo, el Juez hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre el precio de mercado en la parte demandada, pues afirma que aún o pudiendo afirmar el precio de mercado, tras la prueba practicada, si puede afirmar que es inferior al pagado como consecuencia de la interpretación de la testifical Don. Herminio .

   Refiere la interpretación y valoración errónea y arbitraria de las pruebas documentales 3, 4 y 5. Las documentales referidas son tres ofertas en las que se sitúa, en cada una de ellas, el precio ofertado, en poco más de 1.800.000 euros. Alega que las mismas están fechadas poco antes de la presentación de la demanda, y además, que en las tres, se revela a través de la testifical, que fueron inducidas en cuanto a la cuantía de la oferta por el entorno de la propia administración concursal

   En el segundo motivo alega la infracción de las reglas sobre la valoración de la prueba respecto de la consideración de mala fe de esta parte en la adquisición rescindida. Funda la sala la mala fe en el hecho la parte adquirente compra una finca hipotecada, lo que evidencia la precariedad de la vendedora, máxime cuando el precio de mercado es superior al pagado y cuando consta que el adquirente se interesó por la cuantía de la deuda hipotecaria. Defiende la parte recurrente que ello implica que la valoración ha sido irracional, pues la venta de fincas hipotecadas se encuentra dentro del proceder habitual en el mercado inmobiliario.

   El Recurso de Casación se articula en un único motivo:

   En el único motivo alega la infracción del art. 73.3 de la Ley Concursal, por inaplicación incorrecta, y porque contraviene la doctrina del T.S. sobre el concepto jurídico de mala fe del adquirente en fraude de acreedores. La Sala funda la existencia de mala fe en perjuicio de los acreedores en tres elementos: el precio inferior al de mercado, el conocimiento de la precariedad económica del vendedor, por mor de la hipoteca, y que buena parte del precio se destina a cancelar hipoteca. Alega que la Sentencia del T.S. de 3 de octubre de 1995, 14 de Mayo de 2008, 20 de octubre de 2005, 31 de Diciembre de 2002 y 28 de Mayo de 2009, en las que se refleja que los elementos para apreciar el fraude en perjuicio de acreedores son: el daño efectivo a los acreedores, la conciencia del perjuicio y el ánimo de defraudar que deviene del conocimiento por parte del adquirente del efecto de su adquisición en los acreedores.

   La entidad YANKO, S.A., por su parte interpone Recurso de Casación y Extraordinario por Infracción Procesal.

   El Recurso de Casación se articula en dos motivos, más habida cuenta de que no se encuentra debidamente preparado en lo que se refiere a la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, no cabe entrar a analizar la interposición.

   El Recurso Extraordinario por Infracción Procesal se articula en dos motivos:

   En el primer motivo alega la infracción del art. 348 de la L.E.C . sobre la valoración de la prueba pericial. Funda la alegación de valoración ilógica en el hecho de que se da validez a tres ofertas, respecto de las que consta, a través de la testifical, que fueron generadas por la administración concursal, además de ser meras valoraciones respecto de las que no consta que sean ofertas vinculantes.

   En el segundo motivo alega la infracción del art. 218.2 de la L.E.C . en cuanto a la necesidad de motivación de las sentencias.

4. - Pues bien, el RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por CESGARDEN, S.L., se encuentra debidamente preparado, por cuanto cita más de dos resoluciones dictadas por esta sala, al igual que el Recurso de Casación preparado por YANKO, S.L. en lo que se refiere a la vulneración de doctrina del Tribunal supremo, sin embargo, procede la inadmisión de ambos pues los referidos recursos de casación incurren en la causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional (art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ) y ello por lo siguiente:

   Respecto del interés casacional, no puede estimarse concurrente pues los datos en los que la Sala funda su resolución van más allá de los que reflejan cada una de las partes recurrentes, así la Audiencia, no sólo realiza una examen de la prueba practicada sino que analiza también el hecho del conocimiento previo de la situación de precariedad económica de la parte vendedora y la situación en que la misma queda, como arrendataria en el mismo inmueble, pagando una cuantía igual a la de la cuota hipotecaria en concepto de arrendamiento, por lo que se desvirtúa el fin de saneamiento económico de la entidad y se consolida el del fraude de acreedores y la cercanía de las fechas de transmisión y presentación del concurso, datos todos ellos ajenos en las resoluciones citadas como infringidas. En consecuencia, los casos en los que se funda cada una de las resoluciones del T.S. son diferentes al de autos.

   Lo expuesto pone de manifiesto que la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida ( AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004 ).

   La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la CESGARDEN, S.L. al igual que el interpuesto por YANKO, S.A., ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisible cada uno de los recursos de casación por interés casacional así como los extraordinarios por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

7. - Inadmitido el recurso ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la ley de reforma de legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN ni el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de CESGARDEN, S.L. contra la Sentencia dictada con fecha 22 de Octubre de 2009, por la Audiencia Provincial de Baleares (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 332/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 350/2005 del Juzgado de Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca.

2. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN ni el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de YANKO, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 22 de Octubre de 2009, por la Audiencia Provincial de Baleares (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 332/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 350/2005 del Juzgado de Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca.

3. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia

4. ) IMPONER las costas a la parte recurrente. 5º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Con pérdida del depósito constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.