Sentencia TS, 31 de Marzo de 2011

Notificada la sentencia n.º 65/2011 dictada en recurso de casación n.º 297/2007, se ha presentado por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Ramón, en su calidad de presidente de la comunidad de propietarios de la casa en régimen de propiedad horizontal, n.º NUM000 de la AVENIDA000 de La Coruña, escrito interesando rectificación de error material manifiesto. Indicaba que, en los antecedentes de hecho primero y segundo de la misma se recogían, respectivamente, el fallo y los antecedentes de hecho de una sentencia que no era la dictada en primera instancia por el juzgado de primera instancia n.º 9 de La Coruña el 2 de enero de 2006 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 249/2005 .

Dado traslado de esta solicitud a las partes recurridas, el procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de la entidad Inmobiliaria Gunfa S.A. presentó escrito el 14 de marzo de 2011, por el que manifestaba su conformidad con la solicitud de aclaración presentada.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios,

ÚNICO.- Según el Tribunal Constitucional el principio de invariabilidad de las sentencias se integra dentro del derecho a la tutela judicial efectiva y la «aclaración» de la sentencia es uno de los cauces que nuestro ordenamiento jurídico ha previsto para hacer alguna rectificación de la misma, siempre que no se sobrepase el objeto que la vía de aclaración permite. La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, después de proclamar en el artículo 214.1 que los tribunales no podrán variar sus resoluciones una vez firmadas, permite en los apartados 2 y 3 del mismo precepto, tanto aclarar algún concepto oscuro, como corregir o rectificar en cualquier momento, ya sea de oficio o a instancia de parte, los meros errores materiales manifiestos o aritméticos en que haya podido incurrir la resolución.

En el presente caso, resulta procedente hacer uso de esta facultad habida cuenta que de la simple lectura de los antecedentes se advierte que, en efecto, existe un error de trascripción, al reflejarse en los antecedentes de hecho primero y segundo el fallo y los fundamentos de derecho de una sentencia diferente a la que fue dictada en primera instancia por el juzgado de primera instancia n.º 9 de La Coruña el 2 de enero de 2006 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 249/2005 .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Haber lugar a la aclaración de la sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 2011 dictada en el recurso de casación n.º 297/2007, cuyos antecedentes de hecho primero y segundo quedarán redactados de la siguiente forma:

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de La Coruña dictó sentencia de fecha 2 de enero de 2006 en el juicio ordinario n.º 294/05 cuyo fallo dice: «Fallo.

Que estimo en parte la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 N.º NUM000, contra Inmobiliaria Gunfa S.A. y contra Tiendas de Conveniencia S.A., por lo que condeno a las entidades demandadas a reponer la fachada del piso bajo corrido, destinado a local de negocio, del edificio descrito en el hecho primero de la demanda, en la parte que da a las CALLE000 y AVENIDA000, al ser y estado que tenía con anterioridad a la realización de las obras, tal como refleja la fotografía antigua acompañada a la demanda como documento número 8, con la única excepción de la puerta abierta en la fachada de acceso al piso primero, ya contemplada en el título constitutivo de la propiedad del bajo, sustituyendo a tal fin, el cierre actual de ladrillo con mamparas o paneles de metal y losetas por el cierre con lunas de cristal transparente que tenía con anterioridad.

Desestimo el resto de las pretensiones de la demanda rectora de estas actuaciones, absolviendo a las demandadas de las pretensiones contenidas en ellas.

No procede efectuar una especial imposición de las costas procesales, debiendo cada una de las partes abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

« SEGUNDO.- En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

Primero. La cuestión pretendida por la actora mediante la presentación de la demanda es que se declare el carácter inconsentido de la obra realizada por Tiendas de Conveniencia S.A. arrendataria del local que pertenece en propiedad a Inmobiliaria Gunfa S.A. De la prueba practicada han resultado acreditados los siguientes hechos:

-La entidad Inmobiliaria Gunfa, S.A. es propietaria del local ubicado en la planta baja de la AVENIDA000

n.º NUM000 de A Coruña, local que a su vez se divide en dos plantas.

La referida propietaria compró el local en obra, totalmente diáfano, y cerró el exterior del local con ladrillo y lunas transparentes de cristal tal como se refleja en la fotografía acompañada como documento n.º 8 de la demanda. Allí instaló un local de venta de muebles. La parte de atrás del local tenía una puerta que daba acceso a un patio de manzana propiedad de Urbanizadora Coruñesa S.A.; con autorización del propietario del patio GUNFASA construyó un galpón sobre dicho patio; a su vez el galpón tenía una puerta que daba al referido patio.

Años más tarde GUNFASA alquiló el bajo por separado a dos empresas; la parte de arriba a ACS y la parte de abajo a Tiendas de Conveniencia, las cuales emprendieron obras de reforma que afectaron a la fachada.

ACS llegó a un acuerdo con la Comunidad de Propietarios con respecto a las obras de alteración de fachada realizadas.

El 23 de octubre de 2002 la Comunidad de Propietarios celebró una junta en la que solicitó información a Tiendas de Conveniencia sobre las obras que estaba realizando; el día 25 de octubre de 2002 la referida demandada contesta al requerimiento explicando las obras a realizar, describiendo entre ellas la realización de una estructura metálica para proceder a cortar el forjado; se ha llegado a cortar las bovedillas del forjado. Tras esta comunicación ha habido varios intentos de acuerdo entre las partes, no llegándose a alcanzar acuerdo de ningún tipo.

Tiendas de Conveniencia ha alterado la fachada del edificio litigioso cerrando los escaparates de cristal que anteriormente existían, con ladrillo y colocando encima de ellos una sucesión de carteles de la marca Opencor en colores azul y rojo. Asimismo ha procedido a la apertura de una ventana en la fachada y una puerta; esta puerta, junto con la que da acceso a ACS, constituía originariamente un único hueco de acceso a local de Gundín Muebles.

Segundo. La pretensión de la actora se centra en que se declare inconsentida las obras litigiosas, si bien distingue tres tipos de peticiones, teniendo en cuenta la ubicación de las obras realizadas, y así:

-en relación con la fachada realiza dos peticiones: la principal es reponer la misma al estado que tenía antes de que se realizasen las obras que dan al local comercial la apariencia de un local de Opencor, y la subsidiaria es que, de mantenerse los paneles propios de la marca, se obligue a las demandadas a cerrar la puerta de acceso, así como la ventana y los huecos abiertos para registro de agua y electricidad.

-Con respecto a las obras de la parte posterior, que abran una puerta que da acceso al patio de manzana que rodean los edificios que indica en el suplico de la demanda. -Con respecto a las obras realizadas para adaptar los accesos al local que se indemnice a la demandante en una cantidad.

Frente a estas pretensiones la parte demandada Inmobiliarias Gunfa S.A. alega la excepción de falta de legitimación pasiva; si se tiene en cuenta que la acción ejercitada tiene su fundamento en la Ley de Propiedad Horizontal, en concreto en los artículos 7 y 9 en relación con los artículos 12 y 17 es evidente que la legitimación pasiva, de forma principal, la ostenta el propietario comunero; es más la jurisprudencia existente en estos casos, la cuestión sobre la que suele versar es sobre la legitimación del arrendatario que no es miembro de la comunidad de propietarios, si bien se suele admitir su legitimación porque es evidente que Ie va a afectar la resolución que se dicte. Inmobiliarias Gunfa S.A. concreta más su excepción de legitimación a la indemnización por daños y perjuicios que se concreta en el punto cuarto del suplico de la demanda, indicando que la misma carece de amparo legal, al no estar recogida en la Ley de Propiedad Horizontal, y no haber sido esta concreta demandada quien efectuó las obras litigiosas.

No se puede compartir esta postura, y ello porque en el artículo 9 de la LPH se consagra como obligacion del propietario el mantener en buen estado de conservación su propio piso local en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasionen por su descuido o el de las personas por quienes deban responder. Si la ley consagra la indemnización por alteraciones, en elementos privativos si afectan a tercero, es evidente que también permite solicitar indemnización cuando las alteraciones afectan a elementos comunes, bien por alteraciones causadas por el propio comunero "o personas por quienes deban responder" concepto en el que evidentemente entrarán los arrendatarios. Por lo tanto ha de desestimarse la excepción de falta de legitimación pasiva invocada.

»Tercero.- La principal cuestión debatida entre las partes es lo que afecta a la alteración de la fachada. Es evidente que las demandadas, con la obra realizada han infringido el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, precepto que indica que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la Comunidad. Si se observan las fotografías del local litigioso, antes y después de la reforma efectuada por Tiendas de Conveniencia S.A. es innegable la alteración del estado exterior del edificio. No obstante, las demandadas mantienen la posibilidad de la alteración efectuada, sin necesidad del consentimiento de la Comunidad de Propietarios con apoyo a varios argumentos, algunos de ellos comunes, que habrán de ser objeto de examen pormenorizado.

Indican que la obra realizada no afecta al título constitutivo habida cuenta que en el mismo se contempla la posibilidad de que los propietarios de los locales de negocio puedan dividirlos en otros más reducidos e independientes, lo que necesariamente implica la necesidad de abrir una puerta al exterior para tener salida a la vía pública para cumplir con la independencia legalmente establecida en el art. 396 CC . No se puede compartir esta interpretación del título constitutivo, y así la jurisprudencia que ha interpretado el contenido del art. 8 de la Ley de Propiedad Horizontal así lo ha establecido, indicando que ha de diferenciarse entre la reserva contenida en el título constitutivo a favor de ciertos derechos del propietario del derecho de segregar, dividir, o agrupar piso o locales, y lo que es la consecuencia de dicha segregación que no esté expresamente prevista en el título cual es la posibilidad de apertura de puertas que impliquen la alteración de la estructura del edificio o de un elemento común, puesto que en este caso se sigue precisando de la autorización unánime de la comunidad de propietarios (en este sentido STS de 22 de diciembre de 1992 ).

Los tribunales se han pronunciado sobre el contenido de estas cláusulas generales delimitando la interpretación y el contenido que se les puede dar, concluyendo que solo son efectivas sobre los elementos de separación de los locales, pero no sobre elementos comunes, y así, se concluye que " En reiteradas ocasiones se ha discutido la validez de las cláusulas, frecuentemente incluidas en los Estatutos de la Comunidad o en el título constitutivo, que permiten al promotor o a los futuros propietarios de los locales u oficinas agruparlas o segregarlas según sus necesidades en cada caso concreto. Negar sin más la posibilidad de incluir estas cláusulas entorpecería la clara facultad de los comerciantes y profesionales de adaptar las características del local a las necesidades de su negocio. Sin embargo, en aras de esta mayor rentabilidad profesional no puede obligarse al propietario de uno de los locales del inmueble a aceptar, sin más, que pueda alterarse notablemente la configuración original del inmueble, su distribución o su imagen inicial, únicamente con el consentimiento de los interesados en la ampliación o división de uno o varios locales comerciales. Teniendo en cuenta todas estas consideraciones a favor y en contra de admitir las cláusulas que matizan el artículo 8 LPH

, la posición mayoritaria es - lógicamente- la intermedia: como regla general no se admiten estas cláusulas, salvo que en ellas se determine con exactitud en qué consistirá la ampliación o división de los inmuebles, o lo que es lo mismo, el alcance de las operaciones materiales concretas que pueden realizarse.

Las cláusulas que adolezcan de generalidad o indeterminación deben entenderse que únicamente permiten actuar sobre los elementos de separación de los locales, derribando o levantando tabiques, por ejemplo, y siempre que los elementos resultantes sean susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a la vía pública, por ejemplo.

Pero en cualquier otro supuesto, cuando se requiera la apertura de huecos de acceso o cualquier otra obra de consideración será preciso el consentimiento de la Junta de Propietarios.

Además, por suponer una modificación del título constitutivo (pues supone una nueva descripción de las fincas y la subsiguiente asignación de las cuotas de participación), los acuerdos de la Junta deben someterse al régimen de unanimidad del art. 17.1 LPH (así, Resolución DGRN de 24 de septiembre de 1992" S.A. Provincial de Toledo 21 de noviembre de 2000 ).

Por ello, este primer argumento de oposición ha de ser desechado.

Alegan igualmente que en el título constitutivo se contempla la posibilidad de que los locales de negocios puedan instalar rótulos profesionales lo cual ha de interpretarse además teniendo en cuenta la jurisprudencia menor que establece una mayor tolerancia en el caso de que la fachada afecte a locales comerciales habida cuenta que tal actividad anunciadora es algo ínsito a su propia actividad comercial. En este sentido Tiendas de Conveniencia S.A. alega que lo que ha hecho es adaptar el local a los distintivos de la marca que comercializa Opencor, hecho que es adverado por la declaración del Sr. Lucio que mantiene que los más de 100 locales de Opencor que existen en España están identificados con el logotipo de la marca y los colores azul y rojo.

Es indudable que la jurisprudencia tiende a ser más permisiva con la modificación de la fachada de la planta baja; los Tribunales consideran con mucho menor rigor este tipo de infracciones apreciando cada caso concreto y teniendo en cuenta que si no ha habido inconveniente en la instalación de un negocio determinado, tampoco debe haberlo para que éste utilice en la fachada del local donde se ubica los signos distintivos; sin embargo ello no implica que el propietario o usuario del local tenga una libertad absoluta para colocar los rótulos que tenga por conveniente y ello porque en palabras de la A. Pr. de León, de 20 de diciembre de 1999, "el edificio podría convertirse en un anárquico panel gigante de carteles luminosos o rótulos comerciales"; en todo caso siempre ha de estarse al concreto supuesto litigioso, y aun cuando exista una autorización genérica en el título constitutivo para la colocación del rótulo; la previsión de estar al caso concreto se contempla en sentencias como la de la Audiencia Provincial de León de abril de 2004, que a su vez remite a la de Castellón de 26 de septiembre de 2002, con detalle, la SAP de Castellón, Sección Tercera, de 26 de septiembre de 2002

, hace notar : "Sin embargo, no podemos prescindir del concreto supuesto litigioso. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (sección 5ª), de 31 de diciembre de 1998, "la escasa jurisprudencia del Tribunal Supremo y la no muy abundante doctrina de las Audiencias Provinciales sobre el tema que nos ocupa, se caracteriza principalmente por su casuismo, por ponderar en cada supuesto concreto las diversas circunstancias concurrentes. Parten, en principio, de la regla general de calificar la fachada o muro exterior del edificio como elemento común, de acuerdo con lo previsto en el artículo 396 del Código Civil, y de estimar que, de conformidad con las normas de los artículos 7, 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, la colocación de carteles o rótulos sobre dicho elemento común implica una alteración de su fisonomía o, en cualquier caso, un uso exclusivo del mismo en beneficio del anunciante, que requiere una previa aprobación unánime de la Comunidad ( STS 28 abril 1997 ). Pero esta aludida regla general admite diversas excepciones. Así por ejemplo, cuando los Estatutos por los que se rige la Comunidad permitan expresamente la colocación de carteles en determinados espacios; cuando exista una autorización ulterior expresa o tácita de la comunidad de propietarios, esta última inferida de su tolerancia por un largo espacio de tiempo o desde el inicio de la comunidad; cuando, habida cuenta las dimensiones del cartel anunciador y el lugar en que está ubicado, se estime que no altera de forma importante la configuración exterior del edificio y que no perjudica el interés general de la comunidad o el particular de algún comunero, como en el caso de que obstaculice las vistas de determinados pisos. (En sentido, SS, de Audiencias Provinciales, de Cuenca de 25 marzo 1995, de León de 28 septiembre 198, de la Sección 5.ª de Alicante de 22 octubre 1997 y de la Sección 18.ª de Madrid de 28 enero 1998 )".

En otras sentencias, además de la ubicación del cartel, se concretan otros parámetros de comparación como son el impacto visual, la afectación a la estética del edificio, que el cartel tenga una función publicitaria, frente a la meramente anunciadora del negocio, y un dato objetivo cual es la dimensión de los carteles, y así se encuentran sentencias, como por ejemplo las del Tribunal Supremo de fecha 29 de febrero de 2000 que exigen de autorización de la comunidad para la colocación de un cartel de 120 cm x 60 cm.

En el presente caso es también evidente que el cartel colocado por Tiendas de Conveniencia supera los límites que Ie daba la autorización genérica del título constitutivo, y ello porque la práctica totalidad de la porción que Ie corresponde como fachada es una sucesión de carteles con el logotipo de la marca Opencor. Por otro lado visualmente el resultado es impactante y altera la estética del edificio, lo cual además de observarse a simple vista también ha sido informado por la perito judicial Sra. Florencia, quien indica "la armonía estética del edificio ha sido modificada cuando se ha realizado la segregación del único local original, de cerramiento acristalado en su 95% y ha sido sustituido por dos nuevos establecimientos, ambos con fuerte carácter corporativo, que han incorporado al edificio".

Por lo tanto, la obra realizada no está amparada por el título constitutivo.

Alegan igualmente que la fachada que ahora se pretende reponer no era la originaria sino que fue realizada por GUNFASA, tal como declaró su representante legal, Dña. Soledad y fue confirmado por alguno de los vecinos miembros de la comunidad de propietarios demandante como el Sr. Augusto . El hecho de que la fachada que se pretende reponer no haya sido ejecutada por el promotor- constructor, sino por el propietario que compró el local en obra, no deslegitima la pretensión de la actora. Ha de tenerse presente que es común que los locales comerciales se entreguen con un cerramiento exterior provisional, que se supone que fue lo que ocurrió en el presente caso; sin embargo ello no permite al propietario del local a concluir la fachada como quiera, sino que habrá de hacerlo siempre que se mantenga la estética de la fachada (en este sentido sentencia de la Audiencia Provincial de 15 de abril de 2003). En el presente caso GUNFASA concluyó la fachada de una forma acorde con la estética general de edificio y además esa alteración, que originariamente pudo constituir una alteración del aspecto del edificio, ha sido admitida por la comunidad por el largo transcurso del tiempo que ha estado colocada sin que Ie hubiesen requerido para variarla. GUNFASA mantiene en este punto que la Ley de Propiedad Horizontal no establece ningún privilegio del primer propietario del local comercial frente a los restantes, y que si el primero pudo realizar la fachada que tuvo por conveniente los otros podrían hacer lo mismo; sin embargo esta hipótesis no puede ser admitida en el concreto caso que nos ocupa ya que:

- Por un lado, no consta acreditado que el edificio estuviera constituido en régimen de propiedad horizontal en el momento en el que GUNFASA adquirió el local, ya que se compró en obra; los testigos manifestaron que cuando entraron a vivir en el edificio el trozo de fachada correspondiente a Gundín Muebles ya estaba hecho, y además se desconoce cuando se constituyó la comunidad de propietarios habida cuenta que los vecinos del inmueble manifestaron que al principio las viviendas eran alquiladas por la promotora, y solo tras pasados unos años empezaron a venderse.

-Por otro lado, el largo tiempo transcurrido desde que GUNFASA cerró exteriormente su local, sin alegaciones por la comunidad de propietarios, hizo que este cierre originario pasase a ser la fachada originaria del edificio.

Finalmente alegan la vulneración del principio de igualdad y abuso del derecho habida cuenta que se dio autorización a ACS y no se ha dado a Tiendas de Conveniencia. Es cierto que existe un criterio jurisprudencial que mantiene, con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 que las obras exteriores han de ser valoradas en atención a la realidad de la coexistencia previa y admitida, expresa o tácitamente en otras obras, construcciones o cerramientos similares (entre otras sentencias A. Pr. de Madrid de 27 de enero de 2005, 14 de julio de 2000, Castellón 9 de junio de 2000, etc.) y ello para evitar resultados injustos y tratamientos desiguales, sin embargo tal criterio no implica que haya de desconocerse, sin más, el sentir de la comunidad de propietarios, que en este caso concreto es el de manifiesta oposición a las obras realizadas por Tiendas de Conveniencia. Es cierto que ACS también realizó obras que implicaron una alteración en la fachada, pero tales obra tampoco fueron consentidas inicialmente por la Comunidad de Propietarios, y solo tras llegar a un acuerdo con esta empresa, la Comunidad renunció a sus pretensiones frente a la alteración realizada; no existe ningún precepto legal que impida a la Comunidad de Propietarios para llegar a acuerdos en la defensa de sus intereses, y el hecho de que haya llegado a un acuerdo con ACS no implica que necesariamente haya de consentir que Tiendas de Conveniencia pueda hacer las obras que quiera sin contar con el consentimiento de la comunidad. Las demandadas alegan el interés económico que subyace en la pretensión de la actora, y argumentan que como no les pareció suficiente los 18.000 # ofertados decidieron seguir por la vía judicial; ese mismo argumento puede ser utilizado para interpretar la conducta de las demandadas, que pretenden obtener el amparo de unas obras realizadas ilegalmente sin tener que efectuar ninguna compensación a cambio. Tampoco puede evidenciarse abuso de derecho en la conducta de la demandante y ello porque es jurisprudencia constante la que proclama que el abuso de derecho solo procede, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social, sin que pueda en consecuencia existir cuando, cual aquí acontece, se ejercita una acción de defensa de un interés legítimamente protegido, sin la menor intención de dañar al adversario, lo que sin más impone el rechazo del motivo.

Por todo ello se estima la pretensión principal con respecto a las obras de la fachada, sin que quepa entrar a resolver sobre la petición formulada subsidiariamente; no obstante simplemente manifestar, a meros efectos dialécticos, con respecto a la puerta abierta que situada al lado de la que da acceso a ACS, que no ha quedado acreditado que dicha puerta no existiera con anterioridad, y así tanto la representante legal de GUNFASA, como alguno de los vecinos que residieron en el edificio desde el principio, en concreto Don. Augusto, manifestó que existía esa puerta originariamente, y la arquitecta que realizó el proyecto de reforma del local de Opencor manifestó que existía esa puerta, por lo que no aun de condenarse a reponer la fachada a como estaba antes no se puede condenar a cerrar la puerta a que hace referencia la demandante en el punto segundo de su suplico.

»Cuarto.- La siguiente cuestión es la relativa al cierre de la puerta que da acceso al patio de manzana. Esta pretensión no puede ser admitida y ello porque realmente no se ha acreditado, de forma contundente por la actora, la finalidad de la referida puerta. La representante legal de GUNFASA, Dña. Soledad, manifestó que la puerta daba a un patio, sobre el que GUNFASA construyó con permiso de la promotora (Urbanizadora Coruñesa S.A.) un galpón que utilizaban de almacén, galpón que a su vez daba al patio de manzana sobre el que se construyó el galpón, y que tenían atrancado por motivos de seguridad. Don. Augusto manifestó que al parecer el patio pertenece a la referida promotora, y también indico que se accedía al patio a través del garaje, sin que recuerde que lo hiciesen a través de la tienda de muebles. La Sra. Florinda dijo que en el patio existía el galpón que utilizaba Soledad, que desconocía quien limpiaba el patio y a quien Ie pertenecía, y que cree recordar que se accedía por el garaje. El representante legal de urbanizadora coruñesa dijo que esa puerta ni existía originariamente y la Sra. Pilar manifestó que fue una vez al patio pero que no sabe por donde Ie llevaron.

Ante tal indeterminación de la prueba es evidente que no se puede estimar esta concreta pretensión ya que no se acredita ni que haya habido una alteración de elemento común, ni que se haya privado de ningún de tipo de servidumbre de acceso a un patio cuya titularidad no consta, pero parecer ser que no es de la comunidad demandante ya que los propios comuneros dijeron que pertenecía a Urbanizadora Coruñesa S.A.

»Quinto.- La última cuestión a tratar es la relativa a la indemnización de daños y perjuicios por la obra de realizada por la demandada en previsión de realización de la rampa de acceso para minusválidos. Tal como explicó la Sra. Candelaria, y corroboró el Sr. Rafael, con carácter previo a la realización de la rampa y para modificar la pendiente del forjado, se realizó una estructura metálica de refuerzo para anclar a la estructura del edificio. También se desprende, de las fotografías aportadas como anexo a la demanda (documento n.º 10) que el forjado se rompió pero solo en lo que afecta a la zona de la bovedilla y que las viguetas se mantuvieron. Doña. Candelaria manifiesta que no sabe cuanto costaría retirar la estructura de metal colocada por Tiendas de Conveniencia S.A. pero que en el informe realizado por el Sr. Rafael se incluiría la reposición de un forjado que no llegó a demolerse; por su parte el Sr. Rafael indica que no sabe si Tiendas de Conveniencia S.A. volvió a reponer el forjado como era originariamente; en todo caso en las fotografías aportadas con la demanda se observa que no existe hueco, por lo que ha de presuponerse que la zona de las bovedillas ha sido repuestas, por lo que no cabría indemnizar por este supuesto.

Tampoco cabe fijar indemnización por la retirada de la estructura metálica, y ello porque los dos peritos indicaron que su única finalidad es reforzar la estructura del edificio; es más el Sr. Rafael la calificó como mejora no necesaria y que puede retirarse sin que se produzca ningún tipo de daño; ha de recordarse que la comunidad no solicita la retirada del elemento, sino que solicita una indemnización por daños y perjuicios; para que prospere tal pretensión es evidente que se necesita la producción de ese menoscabo que aquí no concurre, ya que si por el propio perito de la demandante se califica como una mejora en el edificio ningún perjuicio Ie causa a la actora. Por otro lado la alteración en el garaje es mínima; cierto que se han variado las cotas, pero no existen elemento de juicio para fijar una indemnización sobre este concreto perjuicio sobre todo si se tiene en cuenta que el principal perjudicado, quien explota el garaje (Urbanizadora Coruñesa S.A.), dice que no Ie afecta por la gran altura que tiene.

Por ello no se puede estimar la demanda en este punto concreto. »Sexto.- En lo que afecta a las costas procesales, y por aplicación del art. 394.2 LEC, no procede efectuar un especial pronunciamiento, debiendo cada una de las partes abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.