ATS 949/2011, 30 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 949/2011 |
| Fecha | 30 Junio 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Almería (sección segunda), se ha dictado sentencia de 12
de noviembre de 2010, en los autos del Rollo de Sala 3/2010, dimanante del sumario 15/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número cuatro de Almería por la que se condena a David, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 138 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 10 años, así como al pago de las costas procesales y de una indemnización a Ismael . de 5425 # con los intereses legales correspondientes.
Contra la sentencia anteriormente citada, David, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Mariano Cristóbal López, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como tercer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por no accederse por la Presidencia de la Sala a la suspensión de la vista ante la incomparecencia de los testigos.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de oposición, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Perfecto Andres Ibañez.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal .
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La parte recurrente estima indebidamente aplicado el artículo 138 del Código Penal e indebidamente inaplicados los artículos 147 y 148.1º del mismo texto legal, al no haberse acreditado de forma fehaciente que el acusado tuviese intención de matar, y así, estima que la propia sentencia afirma que David asestó dos puñaladas a la víctima con la intención de causarle todo el daño posible y sin desechar la posibilidad de acabar con su vida. Añade que hubo un desistimiento voluntario por parte de David, por lo que el delito debería ser calificado y penado como un delito de lesiones agravadas.
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La distinción entre el delito de lesiones y el delito de homicidio o asesinato gravita exclusivamente en cuál es la intención del autor y, por tratarse de un elemento subjetivo del tipo, perteneciente a su arcano íntimo, es preciso que el Tribunal infiera indiciariamente el ánimus necandi o ánimo de matar ( STS de 13 de febrero de 2002 ). A este particular, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida ( STS 5598/2010, de 14 de octubre )
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El Tribunal de instancia estimó concurrente el ánimo de matar, tomando en consideración la existencia de una disputa en el interior de la vivienda en la que habitaban tanto el acusado como la víctima, además de terceras personas; la naturaleza del arma empleada, en concreto, un cuchillo de cocina de 25 cm de hoja, que fue examinada directamente por el Tribunal de instancia; la zona del cuerpo a las que se dirigieron los ataques (región media axilar izquierda), que alojan órganos vitales, cuya lesión o destrucción podría resultar letal; el número de golpes propinados a la víctima, en concreto, dos; y por último, la intervención quirúrgica a la que fue sometida la víctima y que desvelaba la capacidad de las heridas producidas de causar la muerte.
El conjunto de los indicios tomados en consideración por el Tribunal de instancia, valorados conjuntamente, conducen, en una línea respetuosa con la lógica, a estimar acreditado el ánimo de matar. En todo caso, la expresión del Tribunal de instancia de que el acusado agredió a Ismael con un cuchillo, con la intención de causarle todo el daño posible y sin desechar la posibilidad de acabar con su vida, simplemente plasma, en todo caso, la concurrencia del dolo eventual. El acusado, conscientemente, desplegó una actividad que implicaba con toda evidencia un aumento de un riesgo exacerbado de que se produjese el resultado prohibido por la ley.
En consecuencia, se aprecio correctamente la concurrencia del ánimo de matar.
Por otra parte, no consta que el acusado desistiese voluntariamente de la conducta criminal a la que dio inició, y que completó en su totalidad. Las heridas producidas tenían capacidad para producir la muerte de la víctima. El acusado desplegó todos los actos necesarios para la causación del resultado penalmente prohibido. Si no fue así, fue por la actuación de terceros, - las personas que habitaban en la misma vivienda y los servicios sanitarios - y no por la voluntad del acusado.
Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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La parte recurrente alega inexistencia de prueba de cargo bastante. Afirma que ninguno de los testigos que declararon en instrucción y no en plenario afirmaron haber visto la agresión incriminada a David . Estima que la Audiencia Provincial no ha motivado ni expresado los razonamientos por los que le atribuyen la autoría de los hechos a David .
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Cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).
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El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria basándose en la prueba testifical de los agentes actuantes, practicada en el acto de la vista oral. Los agentes manifestaron, en el acto de la vista oral, que fueron avisados para que compareciesen en el lugar de los hechos, al denunciarse la existencia de una riña entre magrebíes y que, al llegar allí, comprobaron la presencia de una persona herida a la que acompañaba otra persona de la misma nacionalidad y que esta última describió, al detalle, al agresor. Asimismo, los agentes manifestaron que, a continuación, realizaron una batida por los alrededores, localizando en las cercanías de la vivienda donde habitaban tanto la víctima como el agresor, a una persona con unas características que coincidían con la descripción dada por la persona que acompañaba a la víctima. Los agentes también manifestaron que esa persona resultó ser el acusado y que, además, portaba consigo un cuchillo, del que intentó deshacerse y con el que podía haberse causado las lesiones inferidas a la víctima. Por último, los agentes manifestaron que las personas que les acompañaban en la batida - residentes todos ellos en la misma vivienda - reconocieron inmediatamente, sin lugar a dudas, al acusado como la persona que realizó la agresión.
La Sala advierte que, ciertamente, parte de la declaración de los agentes era de carácter referencial, en cuanto los testigos no habían percibido directamente la agresión ni concurrieron al acto de la vista oral las personas que las podían haber visto. Esto no obstante, la Sala partía de poner de relieve que tanto la víctima como el propio acusado y las personas que moraban allí mismo eran todos inmigrantes ilegales sin documentación y, por lo tanto, de localización muy difícil o prácticamente imposible. En tales términos, la Sala estimaba que cobraba pleno sentido probatorio la declaración referencial de los agentes, que además, se insiste, lo era sólo parcialmente en lo que se ceñía, exclusivamente, al hecho mismo de la agresión pero no a la posterior localización de una persona, en concreto, el acusado David, con unos rasgos físicos y de vestimenta que coincidían plenamente con la descrita por los testigos presentes en la vivienda. Estos datos además se compatibilizaban con la declaración del propio acusado que admitió convivir con la víctima en el mismo lugar.
El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, permite la toma en consideración de la prueba referencial siempre que se pongan de manifiesto por el testigo de donde obtuvo el conocimiento de los datos que expone. A este particular, también, esta Sala ha puesto de relieve la suficiencia y la validez de la prueba referencial, con las debidas cautelas, y siempre limitada a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio ; y 219/2002, de 25 de noviembre ) ( STS 79/2008, de 6 de febrero ).
Por todo ello, se estima que se ha practicado prueba de cargo bastante y que la declaración de los agentes, a los que el Tribunal ha atribuido plena credibilidad goza de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 24 de la Constitución.
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La parte recurrente estima que se incurrió en el vicio formal citado al no haberse procedido a la suspensión de la vista oral ante la incomparecencia de los testigos propuestos por la defensa y el Ministerio Fiscal. La parte recurrente alega que la Presidencia de la Sala, ante la incomparecencia de tres testigos propuestos por el Ministerio Fiscal y por la defensa y admitidos, acordó no proceder a la suspensión de la vista, ante lo que formuló protesta. La parte recurrente estima que la declaración de los testigos era esencial para una correcta defensa de sus intereses.
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La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que el motivo contemplado en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar.
Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.
Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, en cuanto precisa para la defensa y no redundante, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS de 11 de enero de 2005 ).
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En el presente caso, aunque es cierto que no comparecieron al acto de la vista oral tres de los testigos solicitados por el Ministerio Fiscal y por la propia defensa, no cabe la menor duda de la rectitud y corrección de decisión adoptada por la Audiencia Provincial de continuar la vista oral y no proceder a su suspensión.
Aunque la prueba se desvelaba relevante, los testigos propuestos incomparecidos eran inmigrantes ilegales que residían todos ellos con la víctima y el acusado y que se encontraban, en el momento de la vista oral, ilocalizados, por lo que, aunque, indudablemente, su declaración pudiese ser de interés, la posibilidades de proceder a su localización en el futuro eran remotas.
En tales términos, la decisión de la Audiencia Provincial se ajusta a derecho.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
